FEDERAL EM ENFRENTAR O PARADIGMA
Como observado, a contradição jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal em sua compreensão da tese do “legislador negativo” não passou despercebida pela doutrina. Dentre os diversos empecilhos advindos do não abandono do paradigma, entende-se, juntamente com Rodrigo Brandão, que “o aspecto mais problemático da versão brasileira dogma do legislador negativo não é o seu caráter conceitualmente contraditório, mas as suas consequências práticas” (BRANDÃO, 2014, p. 774).
Como adiante será melhor estudado, a jurisprudência estrangeira tem admitido a utilização de uma ampla gama de decisões “atípicas” ou “intermediárias”, notadamente porque se compreendeu que as categorias decisórias tradicionais do controle de constitucionalidade não seriam suficientes para a solução dos diversos, complexos e variados problemas que a expansão do constitucionalismo trouxe.
Por isso, o apego irrestrito ao paradigma contribui para uma estagnação do modelo de jurisdição constitucional adotado no Brasil, na contramão da evolução operada nas principais Cortes Constitucionais do mundo. Do ponto de vista estritamente pragmático, a elevação de obstáculos como o do paradigma do “legislador negativo” em detrimento da construção de uma jurisprudência criativa obsta a solução de inúmeros problemas que chegam ao Supremo Tribunal Federal – e aos diversos juízos ordinários –, comprometendo o acesso à Justiça.
Nessa mesma linha, vislumbram-se problemas de efetivação dos princípios constitucionais, notadamente aqueles que tratam dos chamados direitos sociais, muitas vezes arquitetados em cláusulas de difícil densificação e que exigem, por isso mesmo, uma mais ativa posição do Tribunal Constitucional. Nesse enfoque, ensina Rodrigo Brandão:
[...] a autocompreensão pelo Judiciário de que a ponderação entre princípios, segundo um instrumental mais fluido do que a subsunção de regras, constitui função tipicamente judicial, inclusive se implicar ampla análise de elementos fáticos, técnicos e morais controvertidos, consiste em claro avanço do Judiciário sobre o espaço indeterminado da Constituição, ou seja, sobre as normas mais vagas (princípios). Especificamente o juízo de proporcionalidade envolve típico exemplo de juízo fático e fluido que Kelsen afastava do controle de constitucionalidade, por considerar que se cuidava de atuação como ‘legislador positivo” que, se exercida pelo Judiciário, implicaria “grave transferência de poder’.
Assim, avulta a contradição entre o emprego do conceito kelseniano de ‘legislador negativo’ e a ampla aceitação de princípios constitucionais abertos como parâmetros de controle de constitucionalidade. Porém mais grave do que equívocos conceituais, é o fato de a versão brasileira do dogma do legislador negativo obscurecer a atuação criativa (como legislador positivo) do Judiciário quando aplica diretamente princípios constitucionais. (BRANDÃO, 2014, p.758).
A ausência de uma posição consolidada impede, ainda, uma análise mais precisa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e contribui para um deficit de segurança jurídica. Ao oscilar, por exemplo, entre decisões com claros efeitos aditivos e julgados que insistem em uma vinculação ao paradigma do “legislador negativo”, o Supremo entra em uma insuperável contradição e não enfrenta o verdadeiro problema de fundo envolvendo as decisões aditivas.
Essa hesitação tem por consequência uma crise de identidade que prejudica a fundamentação das decisões da Corte: ou o Supremo assume o papel de “legislador negativo” e, coerentemente, renuncia a qualquer função criativa que destoe dessa qualidade, ou assume que não se encontra vinculado ao paradigma e enfrenta, em cada caso, os requisitos e limites em que se dá esta atuação “positiva”. Evidentemente, esta segunda posição implica um maior encargo, pois, para além de justificar os motivos pelos quais profere determinada decisão com efeitos aditivos, o Tribunal passa a ter também – embora mais singelamente, é claro – o dever de explicitar as razões pelas quais entende que em dado caso concreto não seria possível a emissão de um tal pronunciamento.
Veja-se que o Supremo Tribunal Federal, não raras vezes, acaba fazendo uso de artifícios de duvidosa metodologia para não ver ruir a construção do “legislador negativo”. Assim, por exemplo, quando compelido a adotar posicionamento que implique algum grau de criatividade, o Supremo se vale indevidamente da rubrica da interpretação conforme a
Constituição para nela abarcar toda espécie de decisão que fuja do modelo do “legislador
negativo”.62
Essa inadequada inclusão sob o manto da interpretação conforme de toda decisão que saia do padrão do “legislador negativo” gera equívocos conceituais importantes, como, por
62 Para um estudo mais aprofundado sobre a interpretação conforme a Constituição, v. COLNAGO, 2007
especificamente, sobre o uso indevido da técnica pelo Supremo Tribunal Federal, na mesma obra, p. 189-193, e também: SILVA, 2006, passim.
exemplo, a consideração da interpretação conforme a constituição e da declaração de nulidade
sem redução de texto como sinônimos63 ou, ainda, a classificação de toda e qualquer decisão
intermediária64 como equivalente à interpretação conforme a Constituição.
Tais simplificações acabam por prejudicar a sistematização das decisões da jurisdição constitucional brasileira, gerando imprecisão metodológica e insegurança jurídica. A dimensão desse problema fica ainda maior quando se percebe que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é objeto frequente da análise empírica de uma infinidade de trabalhos científicos e é reproduzida nas instâncias judiciais de todo o território nacional.
É verdade que, como observa Colnago, a inexatidão terminológica levada a cabo pelo Supremo Tribunal Federal se deve, em parte, ao vácuo legislativo do próprio art. 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/99. Uma vez que a lei não estabeleceu critérios mínimos para que se pudesse distinguir a interpretação conforme da inconstitucionalidade parcial sem redução de
texto, “o Supremo Tribunal Federal acabou desfrutando de enorme liberdade para estabelecer
os contornos materiais de tais institutos, inclusive para negar uma efetiva diferença prática entre eles, ao menos no âmbito do controle de constitucionalidade em abstrato” (COLNAGO, 2007, p. 190).
No entanto, mais do que um deficit de metodologia, há no recurso indiscriminado à
interpretação conforme um problema importantíssimo que diz respeito à diminuição do
controle da legitimidade das decisões proferidas pela jurisdição constitucional. Pertinente a lembrança de Müller, ao refletir acerca do estado atual da metódica do direito constitucional, no sentido de que “ao lado da ciência jurídica só a jurisprudência está obrigada a fornecer constantes e concatenadas representações dos seus processos decisórios” (MÜLLER, 2010, p. 30).65 Uma das formas de se aferir a legitimidade da atuação do Tribunal Constitucional está nos limites por ele observados quando do exercício de suas funções fundamentais.66 Quando o Tribunal promove, por via do controle de constitucionalidade das leis, a interpretação do ordenamento à luz da Constituição, está a desempenhar uma atividade eminentemente técnica e sustentada na supremacia de que gozam as normas constitucionais.67
63 Como se observa do voto do Min. Moreira Alves, na Representação de inconstitucionalidade nº 1.417-7/DF, já
analisada (v. item 1.2.1, supra). Para uma crítica à equiparação feita pelo Supremo na Rp 1.417-7, v. MEYER, 2008, p. 52 e seguintes.
64 Sobre o tema, v. capítulo 3.
65 Prossegue o autor: “O material [...] contido [na jurisprudência] é suficientemente hábil para permitir um
acompanhamento confiável de concepções e tendências referentes ao método” (Idem, ibidem).
66 Neste sentido: TAVARES, 2005, p. 517-519.
67 Essas são frações de algumas das dimensões em que se aufere a legitimidade democrática do órgão encarregado
da jurisdição constitucional. Para um estudo da legitimidade democrática do Tribunal Constitucional, v. TAVARES, 2005, p. 491-520. Alguns comentários sobre o tema podem ser encontrados no item 2.6, infra.
Nessa linha, se antes era possível tributar a legitimidade dos atos estatais à superioridade intangível de alguma divindade espiritual ou à natureza absoluta da decisão do monarca, é certo que com o Renascimento e, principalmente, com a ascensão do constitucionalismo, a legitimação passou a exigir uma necessária aferição dos fundamentos racionais da decisão. Parece inegável, portanto, que a motivação da decisão de inconstitucionalidade converte-se em importante elemento de validação do ato do tribunal constitucional perante o sistema, estando presente como uma das feições da participação popular no controle da legitimação desta atuação.68
No tocante às sentenças aditivas, como ocorre com as demais técnicas diferenciadas de decisão utilizadas pela jurisdição constitucional, a doutrina é unânime em lhes atribuir certos limites que devem ser observados pela Corte para uma atuação legítima, sem usurpação da competência atribuída ao Parlamento. Essa limitação pressupõe que se reconheça não apenas a possibilidade de o Tribunal adotar sentenças de caráter aditivo, como também os critérios em que se opera essa abertura.
A adequada caracterização da possibilidade e dos limites impostos ao uso das sentenças aditivas – bem assim de outras modalidades de decisões atípicas – exige uma adequada distinção em relação às demais técnicas decisórias, especialmente porque para cada tipo de decisão se poderá estar diante de diferentes standards de atuação, com critérios, efeitos e limites igualmente distintos.
Contudo, como analisado, rotineiramente se faz uso da interpretação conforme como uma espécie de modelo-padrão toda vez que o tribunal precisa se desvencilhar das amarras impostas (por ele mesmo) relacionadas ao dogma do “legislador negativo”. A interpretação
conforme a Constituição funcionaria, assim, como um topos capaz de diminuir – ou desviar –
o ônus argumentativo que envolve a questão da atuação criativa (“positiva”) do tribunal constitucional. E – o que é pior –, a decisão estaria dotada de efeitos “erga omnes” e vinculantes, nos termos do parágrafo único do art. 28, da Lei nº 9.868/99.
Os perigos dessa simplificação já foram abordados por Silva, para quem a interpretação
conforme “pode desempenhar um papel importantíssimo, que é possibilitar que o Supremo
Tribunal Federal se mantenha fiel, ao menos aparentemente, ao seu dogma da legislação negativa, e, ao mesmo tempo, corrija ou estenda, quando entender necessário, a obra do legislador” (SILVA, 2006, p. 203, grifo no original). Diz o autor:
E o que sobra da interpretação conforme a constituição? Desempenha ela alguma função no modelo brasileiro de controle de constitucionalidade? Sim, mas nenhum daqueles que a doutrina costuma identificar. A interpretação conforme a constituição desempenha uma função de sutil legitimação da centralização da tarefa interpretativa – não só da constituição, mas de todas as leis – nas mãos do Supremo Tribunal Federal. O parágrafo único do art. 28 da Lei 9.868/1999 prescreve que as declarações de constitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a constituição, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. Quais as consequências desse dispositivo? Elas são muito maiores do que se costuma crer.
Basta que o Supremo Tribunal Federal dê o nome de interpretação conforme a constituição a qualquer esclarecimento de significado de qualquer termo de qualquer dispositivo legal [...] para que qualquer interpretação divergente, ainda que seja também no sentido de manter a constitucionalidade de uma lei, torne-se impossível. Com isso, o Supremo Tribunal Federal não somente desempenha sua função de guardião da constituição de forma cada vez mais centralizada, como passa a ter a possibilidade quase que ilimitada de excluir qualquer ‘desobediência’ interpretativa por parte de quase todos os órgãos estatais. (SILVA, 2006, p. 204-205).
O efeito, portanto, seria inverso. No lugar de limitar o poder do tribunal, o dogma do “legislador negativo” permitiria que, por via transversa, o juiz constitucional pudesse decidir criativamente sem enfrentar o ônus argumentativo relacionado aos limites que envolvem esse tipo de atuação.
Urge, portanto, a necessidade de se revisitar o paradigma abraçado pela jurisdição constitucional brasileira. Sem essa revisão conceitual e dogmática, a Justiça Constitucional corre sério risco de se deslegitimar e falhar em sua missão de proteção da Constituição, donde revela precisão cirúrgica a síntese conclusiva de André Ramos Tavares:
A superação da teoria do legislador negativo é, portanto, não apenas um capricho acadêmico, mas uma imposição decorrente da evolução ocorrida na realidade (inclusive normativo-constitucional, mas também jurisprudencial) da Justiça Constitucional. A manutenção de uma toeira de separação rigorosa entre ‘poderes’ servirá apenas para mascarar uma realidade totalmente diversa, formando-se uma teoria desajustada e incompleta em sua função de oferecer respostas adequadas às dificuldades emergentes do modelo. (TAVARES, 2005, p. 119).
2 A SUPERAÇÃO DO PARADIGMA DO LEGISLADOR NEGATIVO
No atual desenvolvimento da dogmática constitucional, é possível dizer que a tese do “legislador negativo” se encontra superada ou, pelo menos, em vias de superação. Já não parece possível defender que a atividade desempenhada pelo Tribunal Constitucional seja resumível a uma função legislativa “com sinal negativo”. Pode-se olhar (e questionar) o paradigma por uma série de prismas diferentes que conduzem, todavia, a idêntico destino: o afastamento do dogma do “legislador negativo” como óbice a uma atuação mais criativa do órgão incumbido da curadoria da Constituição.69 Por consequência, tem-se a abertura tecnológica da jurisdição constitucional, que passa a contar com uma variada gama de instrumentos para cumprir o mister de proteção da Constituição.
É possível, na linha do que defendem Dimoulis e Lunardi, refutar a teoria do “legislador negativo” a partir da demonstração da inadequação teórica de suas premissas (DIMOULIS; LUNARDI, 2010, p. 169 e ss.). Outros autores, por sua vez, criticam a utilidade prática da construção, já que a criatividade parece ser algo indissociável da função desempenhada pela jurisdição constitucional, bem como pelo fato de a práxis jurisprudencial das diversas Cortes Constitucionais ao redor do mundo ter demonstrado ser o “legislador negativo” não mais do que um mito (NOBRE JÚNIOR, 2006, p. 113 e ss.). Por outra perspectiva, há autores que, conquanto concebam válida a teoria do “legislador negativo”, rejeitam que a jurisdição constitucional se resuma a este papel e, portanto, admitem a figura do denominado “legislador positivo”.70 Ainda de outro ângulo, há quem afaste o paradigma a partir da rejeição da premissa segundo a qual a função desempenhada pelo Tribunal Constitucional seria (ou se resumiria à)
legislativa.71
A seguir, expõem-se alguns dos principais argumentos utilizados para o rompimento do paradigma do “legislador negativo” enquanto obstáculo ao desenvolvimento (ou assunção) das decisões intermediárias – e, em especial, das sentenças aditivas – pela jurisdição constitucional.
69 Para usar a terminologia proposta por Tavares (2005, p. 71 e ss.).
70 Neste sentido: SILVA RAMOS, 2010, p. 320 e p. 484; FERNÁNDEZ SEGADO, 2011, p. 157 e ss. Em geral,
quem defende a superação da tese do “legislador negativo” o faz por motivos de efetividade constitucional. Nessa esteira: PEDRA, 2012; ISRAEL, 2011; BRUST, 2009, p. 523; LÓPEZ DAZA, 2011.
71 Ver: TAVARES, 2012a, p. 37 e ss.; TAVARES, 2009, passim. Em outra obra, o autor aborda o fenômeno a
Os argumentos serão expostos em subtópicos distintos por questões meramente didáticas. Isto, contudo, não implica uma categorização estanque, já que determinados argumentos poderão pertencer simultaneamente a duas “categorias” distintas.72