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Karl Loewenstein identifica como erosão da consciência constitucional o distanciamento emocional e intelectual que a lei fundamental infelizmente alcançou em relação aos destinatários do poder, o que geraria a perda de seu prestígio, mesmo nos países com constituições tradicionalmente normativas (LOEWENSTEIN, 1970, p. 226-231). Nessa linha de pensamento, conclui de modo marcante ser “difícil pensar que a constituição signifique algo, em qualquer lugar, ao homem médio triturado entre as forças de cima e de baixo; sua atitude ante ‘sua’ constituição é de indiferença, porque esta se mostra indiferente a ele” (LOEWENSTEIN, 1970, p. 229, tradução livre).
Anna Candida da Cunha Ferraz, em trabalho anterior à promulgação da Constituição Federal de 1988, advertia sobre os vícios da inércia constitucional, que se caracterizava como uma “inatividade consciente na aplicação da Constituição” (FERRAZ, 1986, p. 218). No entanto, ilustrando a histórica falta de previsão constitucional para controle da omissão legislativa, diferentemente da inatividade do Executivo à qual era reservada a sanção do ato pela sua caracterização como crime de responsabilidade, a autora acentua:
A inércia do legislador é, em regra, incontrolável jurídica e jurisdicionalmente. Poucos mecanismos são colocados à disposição de órgãos de controle ou do povo para exercitar fiscalização, política ou jurídica. Entre esses, são citados, exemplificativamente, a iniciativa popular, a iniciativa legislativa atribuída a outros órgãos e instituições, como soluções jurídicas. [...]. (FERRAZ, 1986, p. 230).133
Parece indiscutível que a erosão de consciência a que se refere Loewenstein está diretamente relacionada à quebra das expectativas sociais nas promessas realizadas pelo constituinte. À medida que os comandos constitucionais deixam de ser cumpridos, a expectativa normativa que foi criada a seu respeito diminui, gerando insegurança jurídica e perda de credibilidade nas instituições constitucionais. A inconstitucionalidade por omissão resulta da “abstenção, inércia ou silêncio do poder político que deixa de praticar determinado ato exigido
133 Ressalte-se, aqui, que a obra é anterior à Constituição de 1988, a qual previu, ainda que timidamente, alguns
mecanismos para controle da omissão inconstitucional. A autora aponta, ainda, a título de sanção política, a hipótese de dissolução dos parlamentos.
pela Constituição” (PIOVESAN, 1994, p. 95). Tal omissão pode se manifestar pela falta da edição de uma lei, mas também pela ausência de qualquer medida necessária à efetiva aplicação e cumprimento da Constituição (FERRARI, 1992, p. 149-150). Segundo Jorge Miranda, a omissão juridicamente relevante está presente em diversos setores do ordenamento jurídico e, em especial, no direito constitucional. Para Miranda, verifica-se a existência de omissão jurídico-constitucional:
[...] sempre que, mandando a norma reguladora de certa relação ou situação praticar certo acto ou certa atividade nas condições que estabelece, o destinatário não o faça, não o faça nos termos exigidos, não o faça em tempo útil, e a esse comportamento se liguem consequências mais ou menos adequadas. (MIRANDA, 2008, p. 305, grafia original).
Nos dizeres de Canotilho, o conceito de omissão juridicamente relevante não é naturalístico, pois não se contenta à simples negação do fazer (non facere). Diz o autor português:
[...] Omissão, em sentido jurídico-constitucional, significa não fazer aquilo a que se estava constitucionalmente obrigado. A omissão legislativa só é autónoma e juridicamente relevante quando se conexiona com uma exigência constitucional de
acção, não bastando o simples dever geral de legislador para dar fundamento a uma
omissão constitucional. (CANOTILHO, 2003, p. 1.033, grifos no original)
Assim, é preciso que se diferencie a mera inércia legislativa que, a despeito de configurar uma omissão, não necessariamente será inconstitucional, daquela que representa a violação de uma imposição constitucional ou, nos dizeres de Silva Ramos, um “não fazer normativamente qualificado” (SILVA RAMOS, 2010, p. 91.). Só pode haver omissão inconstitucional, assim, quando há o que se denomina dever (PIOVESAN, 1994, p. 98) ou exigência (CANOTILHO, 1993, p. 354) constitucional de ação e da qual resulte a inexequibilidade de certa disposição constitucional.
Em primeira abordagem, a inconstitucionalidade por omissão exige que se identifique o limiar entre o que vem a ser o campo de discricionariedade legislativa, em que o Parlamento tem ampla liberdade de legislar ou de ficar inerte, e aquele que delimita a vinculação do legislador a um impositivo constitucional de regulamentação.134 A esse respeito, posiciona-se Flávia Piovesan:
134 “[...] a inconstitucionalidade por omissão se situa nas fronteiras entre a liberdade de decretação que é apanágio
do poder legislativo e o dever de legislar a que ele está sujeito em algumas situações” (MIRANDA, 2008, p. 309). No mesmo sentido: PIOVESAN, 1994, p. 102.
[...] a caracterização da omissão legislativa inconstitucional e seu controle propulsiona uma inversão positiva no raciocínio jurídico tradicional. Se antes, a imperfeição, o vício e a deformidade correspondiam às normas constitucionais não auto-executáveis, dependentes de legislação, com o advento da inconstitucionalidade por omissão, o problema se desloca para o âmbito da legislação, ou seja, torna-se passível de inconstitucionalidade a omissão dos Poderes Públicos, quando inviabilizam a efetividade de preceito constitucional. Esta visão se coaduna com o princípio da hierarquia e supremacia da Constituição, posto que maior relevância é atribuída à Constituição do que à lei, o que expressa ruptura com a antiga concepção que conferia maior relevância à omissão dos Poderes Constituídos que à ação do Poder Constituinte. [...] Com efeito, o conceito de discricionariedade no âmbito da legislação traduz a ideia de liberdade e de limitação. Se é reconhecido ao legislador o poder de conformação dentre dos limites estabelecidos na Constituição, vedando-lhe o excesso de poder, por outro lado o poder discricionário de legislar contempla, igualmente, o dever de legislar. (PIOVESAN, 1994, p. 102, grafia original)
Canotilho chama de dever jurídico-constitucional de ação a obrigação existente quando as normas constitucionais tiverem natureza de comandos concretamente impositivos, quando não cumprida uma ordem de legislar ou, ainda, quando a Constituição consagra normas sem densidade normativa suficiente para sua própria concretude, reenviando ao legislador a tarefa de lhe conferir exequibilidade (CANOTILHO, 2003, p. 1.034). É importante que se observe a necessidade de identificação de uma norma constitucional “certa e determinada” da qual seja possível extrair um comando específico de regulamentação dirigido ao legislador, expresso ou implícito.135
No entanto, não basta tal requisito para que se possa falar em omissão inconstitucional. Como a omissão legislativa pressupõe a não adoção de determinado comportamento constitucionalmente obrigatório, é preciso estabelecer o momento em que tal providência passou a ser dotada de exigibilidade, ou seja, o instante em que a omissão do parlamento deixou de ser uma faculdade para se tornar um ilícito constitucional. Nesse sentido, dois podem ser os cenários, dependendo, em suma, da fixação ou não de prazo pela Constituição para a adoção da providência legislativa por ela exigida.
135 “[...] para caracterizar a omissão legislativa, a intervenção do legislador há de advir não do dever-geral de
legislar, mas da específica e concreta incumbência ou encargo constitucional. Surge uma verdadeira ordem de legislar de cunho específico, cujo cumprimento está adstrito à emissão das normas correspondentes” PIOVESAN, 2003, p. 92).
Na primeira hipótese,136 a situação é relativamente simples: ultrapassado o prazo sem a adoção das medidas constitucionalmente previstas, caracteriza-se a omissão inconstitucional.137 Na segunda, todavia, a ausência de estipulação prévia de um prazo constitucional não impede a caracterização da omissão. Necessário será, porém, um juízo adicional sobre a razoabilidade do tempo decorrido entre a edição da norma constitucional e aquele decorrido sem que o legislador operasse a regulamentação ordinária que lhe fora determinada.
Veja-se, nesse sentido, a consagrada lição de Jorge Miranda:
O juízo da inconstitucionalidade por omissão traduz-se num juízo sobre o tempo em que deveria ser produzida a lei: nenhuma omissão pode ser descrita em abstracto, mas somente em concreto, balizada entre determinados eventos, estes de sinal positivo. A ausência ou a insuficiência da norma legal não pode ser separada de determinado tempo histórico, assinalado pela necessidade de produção legislativa e cuja duração, maior ou menor, ou será fixada pela própria Constituição ou dependente da natureza das coisas (ou seja, da natureza da norma constitucional não exequível por si mesma confrontada com as situações da vida, inclusive a situação que, à sua margem, esteja, por acção, o legislador ordinário a criar).
Assim, o órgão de fiscalização, sem se substituir ao órgão legislativo, tem de medir e interpretar o tempo decorrido – esse tempo que fora dado ao órgão legislativo para emanar a lei; e terá de concluir pela omissão, sempre que, tudo ponderado, reconhecer que o legislador não só podia, como devia ter emitido a norma legal diante de determinadas circunstâncias ou situações em que se colocou ou foi colocado. Pois o significado último da inconstitucionalidade por omissão consiste no afastamento, por omissão, por parte do legislador ordinário, dos critérios e valores da norma constitucional não exequível; e esse afastamento só pode ser reconhecido no tempo concreto em que um e outro se movam. (MIRANDA, 2008, p. 322).138
Para caracterização da omissão inconstitucional nessas hipóteses, portanto, não há como estabelecer um critério seguro, devendo-se operar no plano da identificação do que seria um prazo razoável para a adoção da medida exigida pela Constituição. Essa análise, evidentemente, não pode ser apriorística, e deverá levar em consideração as peculiaridades de cada caso concreto, tanto em relação à realidade histórica do país, quanto em relação à grandiosidade da tarefa constitucionalmente estabelecida. Nessa senda, é impreterível observar, como ensina Piovesan, na linha de Ricasen Siches, que:
136 Como exemplo mais marcante, tem-se o artigo 48, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias que,
objetivando dar concretude ao artigo 5º, XXXII, da CF/88, previu que o Congresso Nacional, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, elaboraria o Código de Defesa do Consumidor. Como se sabe, referida legislação foi editada apenas em 11 de setembro de 1990, portanto, quase 2 (dois) anos após a promulgação da Constituição de 88. A observação tem caráter exemplificativo, já que é discutível se o prazo fixado pelo constituinte, de apenas 6 (seis) meses para elaboração, discussão e aprovação de uma codificação complexa seria suficiente para a tarefa exigida, mormente considerando outros prazos fixados pelo constituinte para a atuação do Congresso Nacional sob o novo regime estabelecido pela Carta de 1988.
137 Neste sentido: PIOVESAN, 2003, p. 94.
[...] a razoabilidade está limitada, condicionada e influenciada pela realidade concreta do mundo no qual opera o Direito; [...] pela realidade do mundo social, histórico e particular, no qual e para o qual são produzidas as regras jurídicas; está, ainda, impregnada por valorações, critérios axiológicos, que devem levar em conta todas as possibilidades e todas as limitações reais. (PIOVESAN, 2003, p. 94-95).
A inconstitucionalidade por omissão de atos legislativos ganha especial relevância em sistemas que adotam Constituições sociais do tipo analítico e de cunho social, como a brasileira de 1988. Nessa esteira, adverte Jorge Miranda:
Quanto à inconstitucionalidade por omissão de actos legislativos ou de normas legislativas (consoante o prisma que se prefira), é fenômeno jurídico ligado especialmente à estrutura de determinadas normas constitucionais, que pode surgir à face de qualquer Lei Fundamental. Mas a sua importância varia de harmonia com as concepções políticas e jurídicas dominantes: nas Constituições liberais não se reveste de grande interesse, embora não deixe de se manifestar, e nas Constituições de feição programática tende a avultar. (MIRANDA, 2008, p. 308-309, grafia original)
Como anota Elival da Silva Ramos, embora seja aceita sem maiores dificuldades pela doutrina a possibilidade de a afronta à supremacia constitucional se dar por atos comissivos ou omissivos, a configuração teórica da inconstitucionalidade por omissão ainda não é pacífica (SILVA RAMOS, 2010, p. 90-91). As dificuldades do tema derivam não apenas da sua proximidade histórica – já que, desde os primórdios do controle de constitucionalidade, a grande preocupação foi o exame dos atos normativos positivos contrários à Constituição e somente em passado recente se deu certa atenção ao tema da inconstitucionalidade omissiva –, mas, sobretudo, da diferenciada estrutura deste tipo de vício, cujas formas e efeitos se distanciam das construções teóricas formuladas para tratar da inconstitucionalidade por ação (MIRANDA, 2008, p. 308-309). A adequada distinção entre os dois tipos de vício é imprescindível para que não se tente tratar da omissão inconstitucional a partir das mesmas categorias de pensamento suscitadas para a inconstitucionalidade comissiva.
Um relevante avanço na teoria constitucional diz respeito ao rompimento do arcaico paradigma da impossibilidade de controle judicial das omissões inconstitucionais, a dizer, seria incabível a prolação de uma decisão judicial que obrigasse o Parlamento a editar normas. Como anota Canotilho, os argumentos comumente utilizados para defender a impossibilidade de controle judicial das omissões inconstitucionais afirmam o seguinte: (i) o sistema judicial de proteção contra violações de direito público foi concebido a partir do controle de atos administrativos – positivos ou negativos – que de forma individual e concreta incidem e se contrapõem a posições jurídico-subjetivas dos particulares, motivo pelo qual uma ação judicial contra a omissão de normas seria um instrumento disfuncional e estranho ao sistema judiciário;
(ii) aos juízes está disposto um instrumental metódico e metodológico cuja missão é dizer o direito existente, e não criar normas; assim, mesmo no caso de lacunas, estas seriam preenchidas apenas com normas de decisão válidas para o caso concreto e jamais pretendentes a regulamentar situações gerais e abstratas (CANOTILHO, 1993, p. 357-358). A seguir, Canotilho desdobra os argumentos que justificam, na atualidade, a erosão do dogma da inexistência de controle judicial da omissão normativa. São eles:
Em primeiro lugar, os esquemas regulativos de acção do Estado Social não se reconduzem mais a narratividades dogmáticas dicotómicas de género norma jurídica/acto administrativo. Esta observação é confirmada pela diluição dos contornos conceituais da própria categoria de norma ou regra jurídica. [...]
Em segundo lugar, são cada vez mais frequentes os casos de lesão de direitos fundamentais por falta de normas densificadoras adequadas. Umas vezes, a omissão conexiona-se com a dimensão prestacional de um direito – sirva-nos de exemplo o direito de subvenção de uma escola privada de deficientes, a quem o Estado garante verbas orçamentárias nos termos de uma lei a elaborar pelo Parlamento, ou o direito à participação nos lucros de empresas públicas por parte dos trabalhadores segundo as modalidades prescritas na lei. Noutros casos não é sequer necessário recorrer a estes exemplos de direitos a prestações. Bem dentro das perspectivas clássicas do Estado de Direito, imagine-se o caso do reconhecimento do direito à justiça por parte dos consumidores a efetivar jurídico-processualmente perante “tribunais dos consumidores” com a composição e competências definidas nos termos da lei. (CANOTILHO, 1993, p. 358).
Assim, a tolerância da omissão inconstitucional acabaria, na visão de Canotilho, por provocar um retrocesso do direito público e do Estado Social ao velho sistema de (mera) regulamentação das liberdades ou da aceitação passiva de normas constitucionais programáticas de difícil efetividade. O controle judicial da omissão inconstitucional teria assim, pelo menos, a função de consolidar a vinculação do legislador aos direitos fundamentais, acentuar a força normativa da Constituição e, mais do que isso, destacar a existência de uma obrigação de exequibilidade ou realização prática dos direitos previstos na Carta (CANOTILHO, 1993, passim).
Segundo Jorge Miranda (2008, p. 311), a fiscalização da inconstitucionalidade por omissão tem origem na Constituição da Iugoslávia, de 1974,139 e na Constituição portuguesa de 1976.140 A constituição da antiga Iugoslávia permitia que o Tribunal Constitucional
139 Pelo artigo 377, da Constituição Iugoslava de 1974, se o Tribunal Constitucional considerar que a autoridade
competente não expediu normas regulamentares para dar execução a disposições da Constituição, leis federais ou outras normas federais, e o Tribunal se vir obrigado a adotar tal regulamento, o Tribunal deverá notificar o Parlamento.
140 Constituição da República Portuguesa, aprovada em 2 de abril de 1976: “Art. 279. (Inconstitucionalidade por
omissão) Quando a Constituição não estiver a ser cumprida por omissão das medidas legislativas necessárias para tornar exequíveis as normas constitucionais, o Conselho da Revolução poderá recomendar aos órgãos legislativos competentes que as emitam em tempo razoável”.
comunicasse o Poder Legislativo. A constituição portuguesa, a seu turno, permitia que o Tribunal fixasse prazo razoável para que o Parlamento editasse as medidas legislativas pertinentes.141 A Constituição brasileira de 1988, com forte inspiração nas Cartas indicadas, consagrou dois principais instrumentos para o controle da inconstitucionalidade por omissão: o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
Aliás, admitir que o Parlamento possa, sob a unção de sua legitimidade democrática, decidir livremente a respeito de quais direitos fundamentais quer implementar provocará o rompimento das expectativas sociais validamente emergidas do debate constituinte que ensejou a conformação da Carta de 1988. Essa livre escolha, pelo Legislativo, a representar uma exclusão da Justiça Constitucional do cenário de implementação dos direitos fundamentais, promoveria o retrocesso ao Estado legalista que fora, justamente, superado pelo constitucionalismo, permitindo “a transformação constitucional do Estado democrático e social em Estado liberal descomprometido com valores comunitários. Ocorreria o retorno à prepotência do Parlamento e prevalência das decisões majoritárias em detrimento das minorias” (TAVARES, 2007b, p. 164).
Não se pode deixar de mencionar, ainda, o posicionamento de Walter Claudius Rothenburg, para quem, ainda que excepcionalmente e enquanto alternativa extrema, a inconstitucionalidade por omissão teria o condão de promover o câmbio de competência legiferante. Partindo de uma perspectiva formal, entende o autor que a persistência da omissão inconstitucional teria por efeito uma transferência de legitimidade para consecução do comando constitucional, estando o juiz constitucional em uma privilegiada posição nesse cenário:
[...] a falha de atuação no sentido da plena realização constitucional pode provocar, sob o ângulo político e sociológico, uma perda de legitimidade do sujeito em princípio investido pela constituição, abrindo espaço para a emergência de outros sujeitos dispostos a resgatar essa legitimidade em seus diversos modos de manifestação. Atualmente, mostram-se os órgãos judiciais incumbidos do controle de constitucionalidade, com a utilização de técnicas modernas de decisão, os mais aptos a proceder à alteração de competência apresentando-se este câmbio como alternativa eficaz de sanção contra o descumprimento da constituição. (ROTHENBURG, 2005, p. 209).
Verifica-se, em resumo, a superação da proibição velada a um pronunciamento judicial destinado ao saneamento da situação de omissão inconstitucional, situação que exige uma
141 Walber de Moura Agra também anota que os instrumentos de fiscalização da omissão inconstitucional no Brasil
tiveram origem na ação de inconstitucionalidade por omissão do direito português e no mandado de injunção do direito iugoslavo (AGRA, 2014, p. 688).
compreensão inegavelmente criativa do papel do Tribunal Constitucional e, por isso, revela-se como um importante fator de constatação da obsolescência da tese do “legislador negativo”.