Teknolojik Geçerliliğin Denetlenmesi

Bu bakımdan, hukuk düzenince belirlenen koşullara uyulmaksızın veya söz konusu koşulların sınırlarının aşılarak hareket edilmesi durumunda elde edilen elektronik delilin hukuka aykırılığı gündeme gelecektir305

. Bu durumda ise elektronik delilin hukuken geçerliliğinden söz edilemeyecektir.

1.7.3.2. Teknolojik Geçerliliğin Denetlenmesi

Elektronik delilin geçerliliği bakımından hukuken denetlenmesi kadar teknolojik bakımdan da denetlenmesi gerekmektedir. Elektronik delilin teknolojik geçerliliğinin denetlenmesinde ise bütünlük, doğrulanma, inkâr edilememe, doğruluk ve daha sonra ele alınabilirlik ilkelerine uygunluğunun denetlenmesiyle sağlanmaktadır.

1.7.3.2.1. Elektronik Delilin Bütünlüğü İlkesi

Elektronik delil bakımından karşılaşılan en büyük sorunlardan birisi onun elde edilmesi ve yargılama sonuna kadar muhafazası sürecinde bütünlüğünün korunması hususudur. Bu durum aynı zamanda elektronik delille fiziksel deliller arasındaki en temel farklardan birini teşkil etmektedir.

Cumhuriyet savcısı, elektronik medyadan elde edilen verilerin ilk alındığı haliyle temsil edildiğini, elektronik medyanın tamamen kolluk güçleri ya da kısmen veya tamamen

303

Akarslan, s. 133.

304

Değirmenci, Ceza Yargılamasında Sayısal (Dijital) Delil, s. 389.

305

99

tanık veya sanık tarafından elde edildiği hususlarına bakmaksızın, mahkeme önünde doğru ve kesin olarak ortaya koymak zorundadır306

.

Elektronik delilin bütünlüğü ilkesi, elektronik delile ilk ulaşıldığı andan itibaren hem fiziken hem de elektronik bakımdan koruma altına alınmak suretiyle delilin değişmediğinin tespit edilmesini ifade etmektedir307. Elektronik delilin yapısı gereği kasten ya da yanlışlıkla silinmesi, değiştirilmesi veya bozulması kolay ve mümkündür. Bu durum elektronik delilin bütünlüğünü sağlamayı oldukça zorlaştırmaktadır. Bu nedenle elektronik delilin bütünlüğüne herhangi bir zarar gelmemesi son derece önemlidir308

.

Elektronik delilin bütünlüğünün sağlanması işlemi genellikle kriptografi^ teknikleri kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmektedir. Bununla birlikte elektronik delilin fiziksel olarak da korunması gerekir. Fiziksel koruma ise delillerin incelenecek yere bozulmadan taşınması, yargılama başlayıncaya kadar uygun ortamlarda saklanması ve yine mahkemeye getirilişi sırasında herhangi bir bozulmaya uğramamasını ihtiva etmektedir³⁰⁹.

1.7.3.2.2. Elektronik Delilin Doğrulanması İlkesi

Elektronik delil kullanımının yaygınlaşmasıyla birlikte ceza soruşturması yeni bir boyut kazanmıştır. Kolluk güçleri, daha önceden kullanılmayan birçok soruşturma yöntemini kullanma yolunu benimsemişlerdir. Bu kapsamda elektronik deliller, olay faillerinin arkalarında bıraktıkları dijital izler olarak takip edilmiş ve birçok soruşturma sonuçlandırılabilmiştir. Bununla birlikte, kovuşturma aşamasında ceza hâkimi

306 John. D. Nilsson (Ed.), Digital Evidence in the Courtroom, New York: Nova Science Publishers, Inc., 2010, s. 21. 307 Gözüşirin, s. 91. 308 Mustafa İlker Öztürk, s. 39. 

Kriptografi, kriptoloji (şifre bilimi)'nin bir dalı olup, şifreleme yöntemi kullanılmak suretiyle bilgi güvenliğini koruma bilimi ve sanatını ifade etmektedir. Cryptography Defined/Brief History, http://www.laits.utexas.edu/~anorman/BUS.FOR/course.mat/SSim/history.html (18 Ocak 2015).

309

100

tarafından elektronik delille ilgili göz önünde bulundurulması gereken temel ilke, elektronik delilin doğası gereği yeterince kişiselleştirilememiş olmasıdır310

.

Elektronik delilin elde edilmesinden sonra adli soruşturma sürecinde gerçekten iddia olunan suçla veya şüpheliyle alakalı olup olmadığının ispatı gerekmektedir. Zira soruşturma sürecinde elde edilen elektronik verilerin aynısının herhangi bir kişi tarafından oluşturulması mümkündür. Hatta bu elektronik verilerin sonradan kolluk tarafından üretildiği de iddia olunabilir. Bu bakımdan soruşturma sürecinde elektronik verilerin olay ve şüpheli ile ilişkisi teyit edilmelidir311

.

Elektronik delilin bulunduğu suç tiplerinde karşılaşılan en sorunlu konulardan birisi, bir olayda elde edilen elektronik delilin mahkeme esnasında kabul edilebilirliği hususudur. Gerçekten de, elektronik delilin gerçek delil özelliği gösterebilmesi için ilk toplandığı andan itibaren hiçbir biçimde değiştirilmediğinin, kim veya kimler tarafından nerede ve ne zaman toplandığının doğrulanması gerekmektedir. Bugüne kadar bahse konu mesele alıcı ve gönderici arasında iletilen veriler üzerinde belirli matematiksel işlemler gerçekleştirilmek suretiyle güvenlik için çeşitli mekanizmaları sağlayan kriptografi bilimi altında incelenmiş olmasına karşın mevcut çözümler içerisinde elektronik delile kesinlik kazandıracak entegre bir mekanizma bulunamamıştır312

.

Elektronik delilin yargılama sırasında kabul edilebilirliğini sağlamak için yalnızca doğrulamada kullanılacak teknik yöntemler yeterli değildir. Delillerin inceleme ve analiz işlemlerine tabi tutulduğu laboratuvar standartlarının bu işlemleri yerine getirmek için uygun olup olmadığı, kullanılan araç, gereç ve yöntemlerin yerindeliği gibi başka birçok konunun da değerlendirilmeye alınması gerekmektedir. Bu bakımdan adli bilişim süreci için gerekli uluslararası standartların belirlenerek, bu standartların uygulamaya konulması çok büyük öneme sahiptir313

.

310

Değirmenci, Ceza Yargılamasında Sayısal (Dijital) Delil, s. 404.

311

Mustafa İlker Öztürk, s. 39.

312

Yusuf Uzunay ve Mustafa Koçak, “Bilişim Suçları Kapsamında Dijital Deliller”, AB'05 Akademik Bilişim

Konferansı, Gaziantep, 31 Ocak - 4 Şubat 2005, http://ab.org.tr/ab05/tammetin/134.pdf (30 Ekim 2014).

313

101

1.7.3.2.3. Elektronik Delilin İnkâr Edilememesi İlkesi

Elektronik delillendirme işlemindeki elektronik delilin sahibi, bu delili elde eden kolluk birimi, delilin alındığı elektronik medya, delilin içeriği gibi bütün unsurların daha sonradan inkâr edilememesi gerekmektedir314. Bu bakımdan, elektronik delilin elde edilmesi sırasında kullanılan bilgi ve tekniklerin doğruluğunun gerektiğinde adli sürecin tüm aşamalarında ispatı gereklidir315

.

CMK m. 169/2 her soruşturma işleminin tutanağa bağlanmasını, tutanağın adli kolluk görevlisi, Cumhuriyet savcısı veya sulh ceza hâkimi ile hazır bulunan zabıt kâtibi tarafından imzalanmasını, CMK m. 134/3 ise bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında sistemdeki bütün verilerin yedeklemesinin yapılmasını hükme bağlamıştır. Bu bakımdan, adli bilişim sürecinde elde edilen elektronik verilerin tutanağa bağlanarak imza altına alınması elektronik delilin inkâr edilememesi açısından büyük önemi haizdir.

1.7.3.2.4. Elektronik Delilin Doğruluğu İlkesi

Delillerin elde edilme sürecinde, elektronik delilin kişisel veya kurumsal sahibi, onu elde eden kolluk birimi, delilin elde edildiği elektronik ortam, elektronik delilin elde edildiği zaman, elektronik delilin içeriği gibi bütün unsurların doğruluğunun daha sonradan inkâr edilemeyecek şekilde belgelenmesi gerekmektedir.

Gerçekten de elektronik delil ister insan müdahalesi ile oluşturulan bir delil niteliğinde olsun, isterse sistem tarafından otomatik olarak oluşturulan bir delil olsun, doğruluğunun mutlaka kontrol edilmesi gerekmektedir. Bu bakımdan, bilişim sistemlerinin girdi, süreç ve sonuç şeklinde çalışan sistemler olduğu göz önünde bulundurulmamalı ve elektronik delil bakımından girdi, delillerin işlem görmesi durumunda işlemlerin doğruluğu ve çıktının girdi, işlem süreçleri ile uygunluğu kontrol edilmelidir³¹⁶.

314

Uzunay ve Bıçakçı, http://www.emo.org.tr /ekler/ 4843973f9b66701ek. pdf. (31 Ekim 2014).

315

Mustafa İlker Öztürk, s. 39-40.

316

102

Özellikle, belli bir verinin kayıt öncesindeki kayda hazırlık usulleri, programdaki yapısal hatalar, veri girişim ayrıntıları, bilişim sistemine verilen komutlarda yapılan hatalar, kaydedilerek saklanan verideki hasar ve bozukluklar, bilişim sisteminin çalıştığı sırada elektrik kesintisinin olup olmadığı, bilişim sisteminin hata verip vermediği, veri içerisinde kelime araması veya belli bölümlerin kesilmesi, verinin başka bir karaktere çevrilmesi gibi işlemler yapılırken sıradan, kişiye özgü hatalar yapılıp yapılmadığı, kullanılan bilişim sisteminin standart tipte olup olmadığı, bilişim sisteminin hassas çalıştığına güvenilip güvenilemeyeceği gibi teknik hususların da bilirkişi tarafından incelenerek hazırlanan verinin belli bir kişinin ürünü olup olmadığının teknik yönden bilirkişi marifetiyle belirlenmesi gerekir317

.

1.7.3.2.5. Elektronik Delilin Daha Sonradan Ele Alınabilirliği İlkesi

Bilimsel bir yöntemin en önemli özelliği yapılan herhangi bir deney veya gözlemin doğruluğunu kanıtlamak için tekrar edilebilir niteliğe sahip olmasıdır. Bu bakımdan elektronik delilin elde edilmesi sürecinde bir uzman tarafından yapılan inceleme ve bulgular başka bir uzman tarafından daha sonra tekrar ele alınabilir olmalıdır318

. Nitekim bu durum elektronik delilin sonradan ele alınabilirliği ilkesinin bir gereğidir.

Bu bağlamda elektronik delilin sonradan ele alınabilirliği ilkesi, elde edilen ve mahkemeye delil olarak sunulan tüm bulgulara farklı kişiler tarafından, farklı yer ve zamanlarda da aynı yöntem ve metotlar kullanılarak ulaşılabilmesini ifade etmektedir. Sonuçların tekrar elde edilebilir olması, elektronik delile olan güvenilirliğin en önemli göstergesidir. Genel kabul gören tekniklerin ön plana çıkmasındaki en önemli etken, farklı kişiler tarafından uygulanan bu tür yazılımların her defasında aynı sonucu vermeleridir³¹⁹.

Bu bakımdan elektronik delil incelemesinde elde edilen verilerin doğruluğunu kanıtlamak için delilin elde edilme ve inceleme süreci yeterince detaylandırılarak kayıt altına alınmalıdır. Başka bir uzman aynı yol ve yöntemler neticesinde aynı sonuca

317

Kunter, Yenisey ve Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 1104.

318

Adli Bilişim Prensipleri Nelerdir ?. 2014, http://www.teknospaper.com/2014/04/adli-bilisim-prensipleri/ (25 Ekim 2014).

319

103

varıyorsa delilden elde edilen sonuçların ve uygulanan yöntemin geçerliliği ispat edilmiş olacaktır320

.

1.7.4. Elektronik Delilin Ceza Yargılamasında Kabul Edilirliği 1.7.4.1. Genel Olarak

Bilişim sistemlerinde bulunan elektronik deliller ceza yargılaması sürecinde üç şekilde ortaya çıkmaktadır. Öncelikle bilişim sistemleri vasıtasıyla işlenen bir suçta, olay yeri olarak bilişim sistemi, suça, faile, mağdura ve olayın niteliğine ilişkin elektronik delil barındırabilmektedir. İkinci olarak, bilişim sistemi, suçun hedefi olabilmektedir. Bu durumda, faile veya fiile ilişkin delil veya emareler bilişim sisteminden elde edilebilecektir. Üçüncü olarak ise, bilişim sistemi, suçta araç veya hedef olmamasına rağmen, herhangi bir suça ilişkin delillerin depolandığı yer olarak kullanılabilmektedir.

Ceza yargılamasında birçok davanın elektronik delille ilgili olduğu ve bu delil türünün söz konusu yargılama bakımından büyük öneme sahip olduğu hususlarında genel bir uzlaşı bulunmasına karşın elektronik delilin mahkemede delil olarak kullanılıp kullanılmayacağı hususu halen tartışmalı bir konudur. Bu durum, genellikle bireysel olarak hâkimin sahip olduğu tecrübe, inanç ve anlayışa göre farklılık arz edebilmektedir³²¹. Elektronik delilin güvenilirliği ile ilgili olarak bazı hâkimler, elektronik delilin hassas ve nesnel yapısı nedeniyle onun fiziksel delile göre daha güvenilir olduğuna inanmaktadırlar. Buna karşın bazı hâkimler ise elektronik delilin orijinalliğini doğrulamak için araçların yetersiz olmasının bu delilin güvenilirliğini zayıflattığını bu nedenle de bu delil türünün fiziksel delile göre daha az güvenilir olduğuna inanmaktadırlar322

.

Elektronik delil, ceza yargılamasını yürüten hâkimde suçun işlendiğine ilişkin aksine ihtimal vermeyecek şekilde tam bir kanaat oluşturmalıdır. Ayrıca suçun o fail tarafından

320

Adli Bilişim Prensipleri Nelerdir ?. http://www.teknospaper.com/2014/04/adli-bilisim-prensipleri/ (25 Ekim 2014).

321

Gary Craig Kessler, “Judges' Awareness, Understanding, and Application of Digital Evidence”, PhD Thesis, Nova Southeastern University, 2010, s. 31.

322

Fredesvinda Insa, "The Admissibility of Electronic Evidence in Court (A.E.E.C.): Fighting against High-Tech Crime-Results of a European Study", Journal of Digital Forensic Practice, Vol. 1, No. 4, 2006, s. 286.

104

işlenip işlenmediğine ilişkin delillerin aksine şüphe bırakmayacak şekilde gösterilmesi gerekir. Aksi halde “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi gereğince sanığın beraatına hükmedilmesi gerekecektir323. Nitekim Yargıtay birçok kararında sanığın atılı suç nedeniyle cezalandırılması için her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilememiş olmasını beraat nedeni olarak kabul etmektedir324

.