Esnek Yaklaşım

Kesin ret yaklaşımı, katı bir biçimde uygulanması durumunda çok basit, teknik bazı usulsüzlükler sonucunda sanıkların serbest kalmasına yol açacağı, bu durumun halkın hukuk ve yargı sistemine olan saygısını azaltacağı ve hukuk sisteminin itibarının zedeleneceği, diğer taraftan basit bir hukuka aykırılık nedeniyle yargılamanın kilitlemesinin yalnızca şüpheli veya sanığın haklarının korunması açısından değerlendirilmesi durumunun kamu yararı ile fert yararı arasında kurulması gereken dengenin gözetilmemesi sonucunu doğuracağı gerekçeleriyle eleştirilmektedir120

.

1.6.2.3. Esnek Yaklaşım

Esnek yaklaşım, hukuka aykırı olarak elde edilen delilin kabul edilebilirliğine karar vermede, kabul etme ya da reddetme şeklinde sabit bir kural kabul etmek yerine, mahkemenin her davada birey ve toplumun yarışan menfaatlerini göz önünde tutmak suretiyle bu iki alternatif arasında karar vermesi gerektiğini benimsemektedir. Bu yaklaşıma göre; mahkemelere açıkça takdir hakkı tanınmalıdır121

.

Kesin kabul ve kesin ret çözümleri ceza yargılamasında iki farklı yaklaşımı yansıtmaktadır. Bunlardan birincisi maddi gerçeğin bulunmasının ve suçluların cezalandırılmasının ceza yargılamasının en önemli amacı olduğunu vurgulayan faydacı yaklaşımdır. İkincisi ise delil elde etmek amacıyla düzenleyen normların korunmaları

119

İbrahim Şahbaz, “Karşılaştırmalı Hukukta ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Hukuka Aykırı Deliller”, Ankara Barosu Dergisi, Sayı. 1, (2006), s. 105-106.

120

Timur Demirbaş, Sanığın Hazırlık Soruşturmasında İfadesinin Alınması, İzmir: Dokuz Eylül Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Yayınları, 1996, s. 259 vd.; Bıçak, s. 530.

121

Mahmut Koca, “Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı Delilleri Değerlendirme Yasağı”, Atatürk Üniversitesi

42

gerektiğinin ve bu ihtiyacın suçluların cezalandırılması gibi diğer birtakım amaçların önüne geçebileceğini vurgulayan moral yaklaşımdır. Kesin kabul ve kesin ret yaklaşımları arasındaki uyuşmazlığın tam olarak çözülememiş olması ve hukuk sistemlerinin bu iki yaklaşımdan birini diğerine tercih edememeleri, sorunun ancak hâkime takdir hakkı veren esnek yaklaşımla çözülebileceği kanaatinin ağırlık kazanmasına neden olmaktadır122

.

Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin de takdir hakkını hâkime veren çözüm yolunu benimsediği görülmektedir. Buna göre; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde hukuka aykırı delillerin değerlendirilmesi hususunda herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin vermiş olduğu kararlarda ise hukuka aykırı elde edilmiş delillerin hukuki değerlendirmesi konusunda ilke teşkil edecek genel bir kural koymadığı görülmektedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin bu konuyla ilgili vermiş olduğu bir kararında (Kostovski/Fransa, 20.11.1989); “Mahkemeye göre sunulan delillerin gerekliliği

konusunda karar yetkisi öncelikle bir iç hukuk sorunudur ve toplanan delillerin ispat gücünü takdir de, ilke olarak, ulusal mahkemelerin yetkisindedir. Mahkemenin işlevi ise, ispat araçlarının sunuluş tarzı da dâhil olmak üzere, yargılamanın, bütünü

bakımından, adil olup olmadığını araştırmaktır123” hükmüne yer verilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin başka bir kararında (Schenk/İsviçre, 12.07.1988); “Sözleşmenin 6. maddesi ile adil yargılama hakkının güvenceye alındığını, 6. maddede

yer alan hak ve özgürlüklerin doğrudan çiğnenmemesi koşulu ile Sözleşmede delillerin hukuki geçerliliği konusunda herhangi bir hükmün bulunmadığını ve bunun yerel mahkemelerin görevi olduğunu (paragraf 46)” belirtmiş ve “başvurucunun savunma hakkının da kısıtlanmadığı somut olayda adil yargılama ilkesinin doğrudan ihlalinin söz konusu olmadığına (paragraf 47-49)” hükmetmiştir. Mahkemenin konuyla ilgili verdiği

başka bir kararda (Khan/İngiltere, 12.05.2000) ise; “yerel polisin uygulamış olduğu gizli

dinleme tedbirinin, 'yasa ile öngörülmüş olma' koşulunu içermemesi nedeniyle

122

Bıçak, s. 530-531.

123

A. Şeref Gözübüyük ve Feyyaz Gölcüklü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması Avrupa İnsan

43

Sözleşme'nin özel hayata saygı hakkını koruyan 8. maddesinin ihlal edildiğine (paragraf 27-28)” ancak “bu yolla elde edilen delilin kullanılması açısından genel olarak bütün yargılama sürecinin adil olması gerektiğini belirterek bu yönde bir ihlal bulunmadığı

gerekçesiyle 6. maddeye ilişkin başvurunun reddine (paragraf 38-40)124” karar

vermiştir.

İngiliz hukuk sisteminde hukuka aykırı elde edilen delillerin değerlendirmeye esas alınıp alınmayacağı konusunda esnek yaklaşımı benimsediği görülmektedir. Ortak hukuk (common law) sistemi de hukuka aykırı elde edilen delilin değerlendirme dışında bırakılması hususunun hâkimin takdirinde olması gerektiğini benimsemekteydi. Bununla birlikte, 1984 tarihli Polis ve Suç Delili Kanunu (Police and Criminal Evidence Act-PACE) hukuka aykırı elde edilen delilin kabul edilebilirliği hususunu düzenlemiştir. Bu düzenlemede konuya ilişkin üç hüküm bulunmaktadır. PACE m. 76 itirafların kabul edilebilirliğine ilişkindir. PACE m. 78 genel olarak dürüst olmayan delilin değerlendirme dışı tutulmasını ele almaktadır. PACE m. 82 ise Ortak hukuk sisteminin delili değerlendirme dışı tutma konusundaki takdirilik kuralını muhafaza etmektedir¹²⁵.

Alman Federal Mahkemesi'nin geliştirmiş olduğu “Haklar çevresi” teorisinin de esnek yaklaşımı benimsediği söylenebilir. Buna göre; hukuka aykırı delillerin değerlendirilmesinde öncelikle ihlal edilen hakkın niteliğine bakmak gerekmektedir. Delilin elde edilmesi sırasında uyulması gereken kurallar yüzünden sanığın önemli hakları ihlal edilmişse, hukuka aykırı deliller değerlendirilmeyecektir. Buna karşın, kuralların ihlali sanığın hakları bakımından önem taşımıyorsa, delil hukuka aykırı olmasına rağmen yargılamada kullanılacaktır. Bu hususta bir değerlendirme yapılırken ihlal edilen kuralın koruduğu hukuki çıkarın, yani yasal düzenlemenin kimin menfaati için yapıldığı da değerlendirilmelidir126

.

124

Güçlü Akyürek, “Ceza Yargılamasında Hukuka Aykırı Delillerin Değerlendirilmesi Sorunu”, Türkiye Barolar

Birliği Dergisi, Sayı. 101, (Temmuz-Ağustos 2012), s. 69.

125

Koca, Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı Delilleri Değerlendirme Yasağı, s. 119-120.

126

44 1.6.2.4. Türk Hukuk Sistemindeki Durum

Türk hukuk sisteminde yürütülmekte olan bir yargılamada hukuka aykırı delillerin değerlendirmeye esas alınıp alınmayacağına ilişkin hangi yaklaşımın benimsendiği hususunda mevzuatta bulunan bazı hükümler dikkate alınarak bir kanaate varmak mümkündür. Buna göre; Anayasa m. 38/6'da kanuna aykırı elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilmeyeceği öngörülmektedir. Diğer taraftan, CMK m. 206/2-a'da kanuna aykırı olarak elde edilen delillerin duruşmada ortaya konamayacağı, CMK m. 217/2'de isnat edilen bir suçun ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş delillerle ispat edilebileceği, CMK m. 230/1'de ise mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirlenmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerektiği düzenlenmiştir.

Öğretide, Anayasa'da “kanuna aykırı” kavramının kullanılmış olması nedeniyle esnek yaklaşımın benimsendiği ileri sürülmüş, bu bağlamda, kanun dışında kalan diğer hukuksal metinlerde yer alan delil elde etmeye ilişkin normların (uluslararası sözleşme, kanun hükmünde kararname, tüzük, yönetmelik hatta genelge ve tebliğ) ihlali durumunda elde edilen delillerin değerlendirme dışı kalacağı ifadesinin bulunmaması nedeni ile Anayasa'daki düzenlemenin kesin ret yaklaşımını benimsemediği belirtilmiştir127

.

CMK'da kullanılan kavramlar da Türk hukukunda kesin ret yaklaşımının benimsendiği sonucunu doğurmamaktadır. “Kanuna aykırı” kavramıyla ilgili yukarıdaki Anayasal normla ilgili belirtilen hususlar CMK açısından da geçerlidir. CMK'da ifade edilen “hukuka aykırı” kavramı, usulsüz elde edilen bir delilin otomatik olarak hukuk düzeninin bütününe aykırı elde edildiği sonucuna götüremeyecek niteliktedir. “Hukuka aykırılık” kavramı, bünyesinde “hukuka uygunluk nedenlerini” de barındırmaktadır. Delil elde etmeye yönelik herhangi bir normun ihlali hukuk düzeninin bütününe aykırılık teşkil etmeyebilir. Bir başka ifadeyle, esnek yaklaşımda dikkate alınması

127

Bıçak, s. 540; Soyaslan'a göre ise; “kanun” teriminden anlaşılması lazım gelen teknik anlamda kanundan başka, Anayasa, usulüne göre onaylanmış uluslararası sözleşmeler, kanun hükmünde kararnameler, kararlar ve yönetmeliklerdir. Bu bağlamda kanun teriminde kastedilen şekli anlamda kanun, yani yazılı kurallar olup maddi anlamda kanun değildir. Bkz. Doğan Soyaslan, “Hukuka Aykırı Deliller”, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk

45

gereken faktörler olarak ortaya konulan hususlar, usulsüz ulaşılan deliller açısından “hukuka uygunluk nedenleri” görevini ifa edebilir. Bu bakımdan, “mevzuata aykırı elde edilen deliller hükme esas alınamaz” veya “usulsüz ulaşılan deliller hükme esas alınamaz” şeklinde bir hüküm ancak kesin ret kuralının benimsendiği sonucunu doğurabilir. Bu bakımdan Anayasa ve yasalardaki mevcut hükümler Türk hukukunda kesin ret yaklaşımın benimsendiğini iddia etmeye imkân tanımamaktadır128

.

Gerçekten de, soruşturma evresinde kolluk tarafından gerçekleştirilen ve herhangi bir temel hak ve özgürlüğe zarar vermeyen basit bir hukuka aykırılığın yargılamayı kilitlemesi muhakeme tekniğine uygun değildir. Zira muhakeme tekniği bakımından tek taraflı düşünülerek sadece sanığın korunmaya çalışılması, bir hukuk devletinde yargılamanın yapılabilmesinde bulunması gereken kamu yararı ile fert yararı arasındaki oranlılık (ölçülülük) ilkesi^ esaslarına göre belirlenmesi gereken makul oranın göz ardı edildiği anlamını taşıyacaktır129

.

Diğer taraftan, herhangi bir hakkın ihlal edilmediği her türlü basit şekli hukuk ihlalinin mutlak bozma sebebi sayılması uzun vadede son derece ağır sonuçların doğmasına da neden olabilir. Delil elde edilirken soruşturma ve kovuşturma makamlarınca yapılan basit şekli aykırılıklar güçlükle elde edilen ve son derece önemli olan başka delilleri de kullanılamaz hale sokarak yargılamanın akim kalmasına neden olabilir. Bu durum, insan haklarını ihlal etmeden maddi gerçeğe ulaşmaya çalışan ceza yargılaması tekniğine uygun düşmemektedir130

.

Bir hukuk devletinde, devletin tüm işlem ve eylemlerinin hukuka uygun olması gerekmekte ise de; hata yapmanın insanlara özgü bir durum olmasının gereği insanlar tarafından yerine getirilen bu işlem ve eylemlerde hata yapılması normal bir durumdur. Ceza yargılaması uygulamasında da, özellikle delil elde edilirken zaman zaman hukuka

128

Bıçak, s. 540.



Ceza muhakemesi hukukunda oranlılık (ölçülülük) ilkesi, bir ceza muhakemesi işleminin yapılması ile sağlanması beklenen yarar ve ortaya çıkması olası zarar arasında makul bir oranın (ölçünün) bulunmasını, oransızlık durumunda ise işlemin yapılmamasını ifade etmektedir. Bkz. Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesi Hukukunda

Koruma Tedbiri Olarak Arama, Ankara: Seçkin Yayıncılık, 1999, s. 33.

129

Bahri Öztürk, Yeni Yargıtay Kararları Işığında Delil Yasakları, s. 10.

130

46

aykırılıklar yapılabilmektedir. Adli kolluğu bulunmayan ülkelerde bu hukuka aykırılıklar daha sık ve yaygın şekilde görülebilmektedir. Temel hak ve özgürlükleri ihlal etmeyen basit bir hukuka aykırılık nedeniyle elde edilen önemli delillerin kullanılamaması veya bu delillerin hükme esas alınmaması, insan haklarını fiilen gerçekleştirmek yanında suçlarla mücadele etmek, sosyal disiplini ve hukuki barışı sağlamak mecburiyetinde olan bir hukuk devletinde kabul edilemez131

.

Bu bağlamda, Anayasa ve CMK'da belirtilen hükümlerin kesin bir yasak şeklinde değerlendirilmesi çok da olası gözükmemektedir. Zira hukuka aykırı şekilde delil elde etme hususu çok kapsamlı bir mesele olup bu konuda doğrudan bir ilke konulması zordur. Bu nedenle, yüksek mahkemelerinin ilk safhada ampirik yöntemlerle söz konusu hükümleri her olaya göre yorumlayarak uygulamaları, daha sonraki safhada ise bu uygulamadan hareketle bir ilkeye varmaları gerekmektedir¹³².

Yargıtay Ceza Genel Kurulu bir kararında; “CMUK'un 254/2 maddesi ile CMUK'un

yasak sorgu yöntemleri kullanılarak elde edilen deliller dışında kalan diğer hukuka aykırı deliller için genel bir değerlendirme yasağı getirilmiştir. Ancak bu hüküm, delilin elde edilmesindeki her türlü hukuka aykırılığın, o delilin değerlendirme kapsamı dışında tutulmasını gerektireceği biçiminde yorumlanmamalıdır. Zira insan haklarını korumak amacıyla gerçekleştirildiği anlaşılan CMUK'un 254/2 maddesindeki değişiklik, hukuk devleti ilkesinin diğer iki unsuru olan adaleti ve hukuki güvenliği gerçekleştirmeyi engellememelidir. Nitekim doktrinde de, elde edilen delillerin basit hukuka aykırılıklar nedeniyle değerlendirme dışında tutulmasının, haksız beraat kararlarının verilmesine ve yargılamanın kilitlenmesine neden olabileceği ifade edilmiştir. O halde, anılan hükmün uygulanmasında yargıcın takdir yetkisini kullanabilmesi mümkündür. Yargıç, yasaklanmış deliller dışında, takdir yetkisini kullanıp değerlendirme yaparken, delil elde edilmesi faaliyeti sırasında ihlal edilen kurallar nedeniyle sanığın haklarının ihlal

131

Bahri Öztürk, Yeni Yargıtay Kararları Işığında Delil Yasakları, s. 29.

132

M. Tevfik Odman, “Askeri Yargıtay’ın Hukuka Aykırı Deliller Korusunda Verdiği Kararlar”, Askeri Adalet

47

edilip edilmediğine bakmalı, sanığın haklarının ihlal edilmediği hallerde, hukuka aykırı

şekilde elde edilen delilleri yargılamada kullanabilmelidir133

.” hükmüne yer vermiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın bir iş yerinde yapılan aramada o yer ihtiyar heyeti veya komşulardan iki kişi bulundurulmaksızın yapılan bir aramada elde edilen delillerin hukuka aykırı olup olmayacağına ilişkin verdiği bir kararında ise; “Usulüne göre alınmış arama kararına istinaden, herhangi bir

hak ihlaline neden olunmadan yapılan arama sonunda ele geçen delillerin, sırf arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil sayılmaları ve

mahkûmiyet hükmüne dayanak teşkil edilmemeleri kabul edilemez134.” şeklindeki

gerekçeyle sanığın mutlak delil yasakları kapsamındaki temel hak ve hürriyetlerinin ihlal edilmediği, şekli aykırılıkların varlığı halinde ise hâkimin oranlılık ilkesi çerçevesinde kamu yararı açısından bir değerlendirme yapması gerektiği, elde edilen delillerin sadece şekli aykırılıkların varlığı nedeniyle hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil sayılmalarının kabul edilemeyeceği vurgulanmıştır.

Anayasa Mahkemesi'nin ise delil yasakları konusunu daha katı bir biçimde değerlendirdiği görülmektedir. Buna göre Anayasa Mahkemesi delil yasaklarının amacına vurgu yaptığı bir kararında “Söz konusu delil yasağı artık sadece içtihadi bir

ilke veya kural olmayıp yasal bir hükümdür. Hukuka aykırı delillerin davalarda kullanılmasına yasak getirilmesinin amacı, sanığın Anayasa teminatı altına alınmış olan haklarının ihlal edilmemesidir. ... Özet olarak, Türk hukuk sisteminde 'hukuka aykırı şekilde' elde edilen deliller hiçbir şekilde kullanılamaz. Hukuka aykırılıktan kasıt ise tüm pozitif hukuk kuralları ile birlikte hukukun kabul edilmiş evrensel ilkelerine aykırılıktır. Bu anlamıyla 'hukuka aykırı şekilde elde edilen deliller', 'yasal olmayan yöntemlerle elde edilen deliller' kavramından yani 'yasa dışılıktan' da geniş bir içeriğe

sahiptir.¹³⁵” hükmüne yer vermiştir.

133

Yargıtay CGK. 15.03.2005. E. 2005/10, K. 2005/15 (UYAP).

134

Yargıtay CGK. 26.06.2007. E. 2007/7-147, K. 2007/159 (UYAP), Yargıtay CGK 13.03.2012. E. 2011/8-278, K. 2012/96 sayılı Kararında da aynı sonuca varılmıştır (UYAP).

135

Anayasa Mahkemesi. 22.06.2001. E. 1999/2, K. 2001/2 (Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Cilt. 2, Sayı. 37, 2002, s. 983, 985).

48

Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi daha yeni tarihli bir kararında ise; “Ceza

yargılamasının temel amacı maddi gerçeğe ulaşmaktır. Çağdaş hukuk sistemlerinde, hukuka aykırı delillerin ceza yargılamasında hükme esas alınıp alınamayacağı hususunda iki ayrı görüş bulunmaktadır. Bunlardan birincisine göre, maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasındaki kamu yararı ile kişinin hukuka aykırı olarak delil toplanması sırasında ihlal edilen hakkının dengelenmesi, kamu yararının ağır basması hâlinde hukuka aykırı olarak toplanmış olan delillerin hükme esas alınması, aksi hâlde bunların hükme esas alınmaması gerekir. İkinci görüşe göre ise delillerin hukuka aykırı olarak toplanması sırasında kişilerin temel hak ve hürriyetlerinin ihlal edilip edilmediği, maddi gerçeğin araştırılmasındaki kamu yararının ağırlığı dikkate alınmaksızın elde edilen hukuka aykırı deliller hükme esas alınmamalıdır.

Anayasa’nın 38/6 maddesinde, 'Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak değerlendirilemez.'; 5271 sayılı Kanun’un 217/2 maddesinde, 'Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir' denilmiştir. Aynı Kanun’un 206/2 maddesinde, ortaya konulması istenilen bir delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması hâlinde reddolunacağı; 230/1 maddesinde ise mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtileceği, bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterileceği kurala bağlanmıştır. Söz konusu kurallar dikkate alındığında, hukukumuzda toplanmaları sırasında kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin ihlal edilip edilmediğine bakılmaksızın hukuka aykırı delillerin ceza yargılamasında kullanılması yasaklanarak ikinci görüşün benimsendiği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte doktrinde ve kimi Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarında belirtildiği üzere, delillerin toplanması için yapılan işlemlerin geçerliliğini etkilemeyen şekle ilişkin basit

usul hatalarının bu kapsamda değerlendirilmemesi gerekir136

.” hükmüne yer vermek

suretiyle basit usul hatalarının delil yasakları kapsamında değerlendirilemeyeceği görüşünü benimsemiştir.

Gerçekten de, kanun koyucunun delil elde edilmesi amacıyla arama tedbiri hakkında yapmış olduğu düzenlemede kolluğun iradi olarak bu arama tedbirinde eksik kişi

136

Anayasa Mahkemesi (Yüce Divan). 19.12.2012. E. 2011/1, K. 2012/1, http://www.anayasa.gov.tr/files/yuce_ divan_2011.doc (08 Aralık 2014).

49

bulundurması düşünülemez. Nitekim usulüne uygun alınmış bir hâkim kararı ile arama yapan kolluğun hukuka aykırı olarak delil elde etmek kast ve iradesiyle hareket ettiği de düşünülemez. Bu bakımdan kolluğun soruşturma için önem arz edecek nitelikteki bir delili iradi olarak hukuka aykırı elde etmek istediği söylenemez. Ancak şüphelinin kaçacak olması, delillerin kaybolma olasılığının bulunması, zaman darlığı gibi çeşitli nedenler ile kolluğun arzu etmemesine rağmen delilin elde edilişinde kusurlu davrandığı söylenebilir137

.

Bu bağlamda, hukuka aykırı elde edilen delillerin değerlendirilmesinde, söz konusu deliller istisnasız olarak değerlendirme dışı tutulmamalıdır. Hâkim, yasada açıkça yasaklanmış deliller dışında, takdir yetkisini kullanıp değerlendirme yaparken delil elde edilmesi faaliyeti sırasında ihlal edilen kurallar sebebiyle sanığın haklarının ihlal edilip edilmediğine bakmalı, sanığın haklarının ihlal edilmediği sonucuna varıldığında hukuk kurallarına aykırı biçimde elde edilen deliller yargılamada kullanılmalıdır138

.

Bu bakımdan kanun koyucunun iradi bir kavram kullanmasından hareketle, her türlü hukuka aykırılığı değerlendirme yasağı kapsamında görmediği, ifade alma ve sorguda yasak usulleri belirleyen CMK m. 148'de mutlak değerlendirme yasağına giren durumların özel olarak belirtildiği, bunun dışındaki hukuka aykırılıklarda ise hâkime takdir hakkı bıraktığı sonucuna varılmalıdır139

. Buna göre; hukuka aykırı delillerin değerlendirilmesi meselesi adil yargılama ilkesiyle bağlantılı bir konudur140

. Tüm bu belirtilenler ışığında Türk hukuk sisteminde esnek yaklaşımın benimsendiği söylenebilir.

137

Ali Eryılmaz, “Ceza ve Disiplin Muhakemesinde Hukuka Aykırı Delillerin Değerlendirilmesi Sorunu”, (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Polis Akademisi GBE, 2011), s. 63; Mesut Orta, “Bilişim Suçlarında İspat”, 1. Polis Bilişim Sempozyumu, Ankara, 21-22 Ekim 2003, s. 291.

138

Kaymaz, s. 263; Yazara göre; sanığın haklarının ihlal edilmesi halinde ise, suçun topluma vermiş olduğu zarar ile devlet görevlilerinin sanığa ait hakları ihlal etmeden doğan kişisel ve toplumsal zarar karşılaştırılmalı, sanığın topluma verdiği zarar daha fazla ise hukuka aykırı elde edilen deliller yargılamada kullanılmalı, aksi halde ise elde edilen deliller hüküm verilirken değerlendirilmemelidir. Bkz. Kaymaz, s. 271.

139

Ali Eryılmaz, s. 291.

140

Özgür Biyan, Türk Vergi Hukukunda İspat – Delil, Ankara: Adalet Yayınevi, 2012, s. 93; Hasan Tahsin Gökcan, “Gizli Kamera Kaydı Delil Olarak Kabul Edilebilir mi?”, Terazi Hukuk Dergisi, Cilt. 5, Sayı. 42, (Şubat 2010), s. 74.

50

Buna karşın öğretide, CMK m. 217 hükmünün çok açık olup, hukuka aykırılığı keyfi veya olayın koşullarına göre derecelendirip bazı hukuka aykırı delilleri ispat yasağı kapsamı dışına çıkartılamayacağı, belirtilen madde metninin hukuka aykırı delillerin kullanılamayacağını ve hükmün yalnızca hukuka uygun delillere dayandırılabileceğini belirttiği gibi madde gerekçesinde bazı hukuka aykırı delillerin kullanılması için esnek bir yaklaşıma işaret etmediği belirtilerek141

esnek yaklaşımı benimsemeyen görüşlerin de varlığı görülmektedir.

Aynı görüşteki Erol'a göre de; “hukuka uygun delil” ceza kanunlarının yanı sıra bütün hukuk kurallarına uygun olarak elde edilen delildir. Ancak delilin, ne olduğu, elde edilme ve yargılamada kullanılma usulü ceza muhakemesi hukukunda ayrıntılı olarak düzenlenmiş olduğundan bir delilin hukuka uygun olup olmadığı öncelikle ceza muhakemesi normlarına bakılarak tespit edilmelidir. Eğer delil ceza muhakemesi hukukunda belirtilen koşullara aykırı olarak elde edilmişse bu delil kanuna aykırı elde edildiğinden yargılamada kullanılamayacaktır142

.

Değirmenci’ye göre ise, gerek Anayasa'nın 38/6 maddesi gerekse CMK'nın hukuka aykırı delilleri düzenleyen hükümleri dikkate alındığında, kanun koyucunun hak

Belgede Ceza yargılamasında elektronik delil (sayfa 53-63)