Ses ve Görüntü Tespit Eden Belge

1.4.2.2. Şekil Tespit Eden Belge

Bu tür belgeler fotoğraf, resim, kroki, plan gibi belli bir olayı temsil etmek üzere düzenlenen belgelerdir61. Bu tür belgelerin hileli olup olmadığına dikkat edilmesi gerekmektedir. Özellikle resmin gerçeği temsil gücü oldukça şüphelidir. Zira resmin yapılmasında bunu yapanın hayal gücünün katkısı çok fazladır62

.

1.4.2.3. Ses ve Görüntü Tespit Eden Belge

Ses ve görüntünün kaydedilmesi sonucunda oluşturulan belgeye ses ve görüntü tespit eden belge denilmektedir. Ses ve görüntü kaydeden araçlarla yapılan tespitlerin ceza yargılamasında hangi durumda delil olarak kullanılacağı ve kullanıldığı takdirde ne tür bir delil olduğu hususu ceza muhakemesi hukukunun önemli bir sorununu teşkil etmektedir. 58 Centel ve Zafer, s. 247. 59 Toroslu ve Feyzioğlu, s. 196. 60

Özgün Öztunç, “Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı Deliller”, (Yayınlanmamış Doktora Tezi, Marmara Üniversitesi SBE, 2010), s. 36.

61

Bahri Öztürk (Ed.), Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, 7. Basım, s. 644.

62

25

Ses ve görüntü kayıtlarının delil olarak kullanılıp kullanılamayacaklarına ilişkin sorun bu ses ve görüntülerin tahrifata uğrama veya sahte olarak oluşturulabilme olanağının yüksek olmasından kaynaklanmaktadır. Bununla birlikte ses ve görüntü kayıtlarının bu denli suiistimale açık olmalarına karşın günümüz teknolojisinin gelişmişlik düzeyi dikkate alındığında söz konusu kayıtlarda olması muhtemel tahrifat veya sahteciliklerin tespiti mümkün görünmektedir.

Yıldız'a göre; güvenilir olmadıkları gerekçesiyle, genel ve soyut bir şekilde ses ve görüntü kayıtlarının delil olarak kullanılamayacakları biçiminde bir yargıda bulunmak doğru bir yaklaşım tarzı değildir. Nitekim diğer delillerde de her zaman bir gerçeğe aykırılığın bulunması mümkündür. Bu bağlamda, ses ve görüntü kayıtlarında yapılabilecek sahtecilik diğer delillerden daha fazla değildir. Dolayısıyla, diğer delillerin ses ve görüntü kaydına göre daha güvenilir olduğunu söylemek mümkün değildir. Bu nedenle, hukuka uygun elde edilmiş bir ses veya görüntü kaydının tahrifata uğradığı veya sahte olarak oluşturulduğu konusunda herhangi bir tereddütün bulunmadığı hallerde bu kayıtların ispatta kullanılabileceği açıktır63

.

Benzer görüşte olan Centel ve Zafer'e göre ise; hukuka uygun yollardan elde edilmiş ve teknik açıdan sağlamlığı ispatlanmış olan ses ve görüntü kayıtlarının diğer delillerden bir farkı bulunmamakta olup, bunlar ispat gücü bakımından diğer delillerle aynı durumdadır64

.

Değirmenci'ye göre, ses ve görüntü kayıtları, ilgili kayıtların sahihliği ve tahrif edilmediği hususları diğer delillerle desteklendiği sürece tek başına mahkûmiyete esas olacaktır. Bununla birlikte, ses ve görüntü kayıtlarının tek başına bir olayı ispata yeterli olup olmayacağı hususu, ceza yargılamasına konu maddi olayı doğrudan mı, yoksa dolaylı olarak mı işaret ettiği ile ilgili bir durumdur. Bu hususun belirlenmesi ise mahkemeye bırakılmalıdır65

.

63

Ali Kemal Yıldız, “Ses ve/veya Görüntü Kayıtlarının İspat Fonksiyonu, Ceza Hukuku Dergisi (CHD), Sayı. 2, (Aralık 2006), s. 256; Aynı doğrultuda bkz. Levent Bayram, “Ses ve Görüntü Kayıtlarının Türk Hukukundaki Yeri”, Polis Bilimleri Dergisi, Cilt. 6, Sayı. 3-4, (2004), s. 10.

64

Centel ve Zafer, s. 245.

65

26

Koca'ya göre de; günümüzün teknolojik gelişmeleri sayesinde esasen bir bant kaydındaki sesin kime ait olduğu veya bu kayıt üzerinde tahrifat yapılıp yapılmadığı kolaylıkla tespit edilebilmektedir. Bu bakımdan bu araçların hukuka uygun şekilde elde edildikleri ve içeriğinin de gerçek olduğu, herhangi bir tahrifata maruz bırakılmadığı kesin olarak belirlendikten sonra bunların yargılamada tek başlarına dahi delil olarak kullanılabilmeleri mümkündür. Buna karşın ses veya görüntü kayıtlarının hukuka aykırı şekilde elde edilmeleri veya bunlar üzerinde tahrifat şüphesinin varlığı halinde belirti delili olarak dahi kullanılmaları mümkün değildir66

.

Bununla birlikte, Öztürk ise; ses ve görüntü kayıtlarının usulüne uygun elde edilmiş ve muhafaza altına alınmış olmaları durumunda bile tek başlarına mahkûmiyet kararı verilmesine yetmeyeceğini ve bunların başka delillerle desteklenmesi gerektiğini savunmuştur67

.

Anayasa Mahkemesi de bir kararında “Ses alma alanındaki ilerleme ve gelişmeler

bugün o evrededir ki bir sesin belirli bir kişiye ilişkin bulunduğunun hala parmak izlerinde olduğu gibi kuşkusuzca ve kesinlikle saptanamamasına karşılık birtakım montaj yollarıyla ve gerekirse ses taklit etmede usta kişilerin yardımlarından da yararlanılarak bantlar istenildiği gibi doldurulabilmektedir. Bir toplantıda hazır bulunanlar, zamanında ve usulünce tutanaklarla saptanarak o toplantıya ilişkin bulunduğu ileri sürülen ses bantlarına böylece destek ve güç kazandırılmadıkça bant çevirilerine hukuk yönünden tam bir güvenle bağlanıp dayanılamayacağı ortadadır. ....Yukarıdan beri açıklananlarla varılan sonuç şudur: Başkaca inandırıcı ve pekiştirici

kanıtlar bulunmadıkça yalnızca ses bantlarının...68” delil olarak kullanılmasının hukuk

devletinde düşünülemeyeceğine hükmetmiştir

Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi görüntü kayıtlarıyla ilgili verdiği bir kararında ise

“video bantların, yasa dışı yollarla sağlanmadığı ve konuşmaların da görüntü ve içerik bakımından bunları yaptığı iddia edilen kişilere ait olduğu dosyada bulunan belgeler ve

66

Koca, Ceza Muhakemesi Hukukunda Deliller, s. 218.

67

Bahri Öztürk (Ed.), Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, 7. Basım, s. 328.

68

27

bilirkişilerce yaptırılan çözümle sabit olduğundan, video bantlar delil olarak kabul

edilmiştir69.” hükmüne yer vermiştir.

Yargıtay konuya ilişkin bir kararında; “Teyp bantlarının tek başlarına delil vasfını haiz

olamayacağı düşünülmeden ve dosyada sanıkların suç konusu sözleri sarf ettiklerine dair banttan başka hiç bir delil bulunmadığı gözetilmeden mahkûmiyet hükmü

kurulması bozmayı gerektirmiştir70.” hükmüne yer vermiştir.

Buna karşın Yargıtay’ın daha yeni bir kararında ise; “Telefon konuşmalarına ilişkin

çözüm tutanaklarının aslı veya onaylı örneklerinin getirtilerek dosya içine konması; belirtilen tutanakların sanıklara okunarak konuşmaların kendilerine ait olup olmadığının sorulması; kendilerine ait olmadığını söylemeleri halinde ses kayıtları dinletilerek seslerin kendilerine ait olup olmadığının sorulması; seslerin de kendilerinin olmadığını belirtmeleri halinde ses örnekleri alınarak, kayıtlardaki seslerin sanıklara ait olup olmadığı konusunda Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesi veya uzman bir kurum veya kuruluştan rapor alınması; ses kayıtlarının sanıklara ait olduğunun belirlenmesi halinde, telefon konuşmalarının somut olayla ve gerçekleşen olgularla örtüşüp örtüşmediğinin ayrı ayrı irdelenip değerlendirilmesi, sonucuna göre tüm

deliller birlikte tartışılarak sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi gerekirken…71”

hükmüne yer verilerek ses kaydının sanığa ait olduğu ve olayla ilgili bulunduğu hususlarının kesin olarak tespiti durumunda delil vasfına haiz olduğu kabul edilmiştir.

Kanaatimizce, CMK m. 217/2 hükmü uyarınca hukuka uygun biçimde elde edilmeyen bir ses ve/veya görüntü kaydı delil olarak kullanılamaz. Bu bakımdan kişilerin özel hayatları ve kişilik hakları ihlal edilerek elde edilen bu neviden verilerin delil niteliğinden bahsedilemez. Buna karşın her şeyin delil olabildiği ve delil hiyerarşisinin bulunmadığı ceza muhakemesinde, CMK m. 135 vd. maddelerine uygun olarak kaydedilen ve herhangi bir tahrifat ve sahteciliğe maruz kalmayan ses ve görüntü kayıtlarının tek başlarına bile delil olarak kullanılabileceği açıktır.

69

Anayasa Mahkemesi 16.01.1998. E. 1997/1. K. 1998/1 (UYAP).

70

Yargıtay 9. CD. 05.10.1984. E. 1984/1835, K. 1984/2346 (Yılmaz Güngör Erdurak, En Son Değişiklikleriyle

Notlu-İçtihatlı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, Ankara: Sevinç Matbaası, 1985, s. 239).

71

28

Bununla birlikte CMK m. 135 hükmü uygulanmaksızın elde edilen bazı ses kayıtlarının delil niteliğine sahip olup olmadığı hususu üzerinde de durulması gerekir. Bu bağlamda telefon vasıtasıyla işlenen bir suçun mağdurunun, aranması üzerine telefonunu açması sonrasında yaptığı görüşmeyi kaydetmesi halinde bu kayıtların da hukuka uygun elde edilmiş delil değeri kazanabileceği, ayrıca mağdurun meşru savunma çerçevesinde hareket etmesinden mütevellit mağdurun eyleminin haberleşmenin gizliliğini ihlal veya kişiler arasındaki konuşmaların kayda alınması ya da benzeri başka bir suça vücut vermeyeceği ileri sürülmektedir72

.

Gerçekten de, çocuk kaçıran bir kişinin telefonla şantaj yapması örneğinde olduğu gibi meşru müdafaa halinin varlığı durumunda, bu kişinin konuşması yasada belirtilen kurallara uyulmadan kayda alınmış olsa da bu kaydın yargılamada delil olarak kullanılabilmesi gerekmektedir73

.

Öğretide ileri sürülen farklı bir görüşte ise, bir kişinin, bir başka kişiyle yaptığı konuşmaları, kendisine yönelik işlenen haksız bir fiilin ispatı amacıyla kaydetmesi durumunda, kayıt altına alınan seslerin kişisel veri olarak nitelendirilemeyeceği, bu verinin, artık kişisel olmaktan çıkmış ve bir başka kişi tarafından algılanabilir mahiyet kazanmış bir veri olduğu, bu nedenle de böyle bir durumda, karşı tarafın konuşmasını kayıt altına alan kişinin eyleminin, CMK m. 135 kapsamında değerlendirilemeyeceği, bu eylemin özel hayata ilişkin TCK'da düzenlenmiş suçlardan herhangi birine de uymayacağı, bu itibarla eylemin meşru müdafaa hukuka uygunluk sebebi olarak da değerlendirilemeyeceği gerekçesiyle bu şekilde elde edilen kayıtların delil olarak kullanılamayacağı ifade edilmektedir74

.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu yakın tarihli bir kararında ise; “Kişinin kendisine karşı

işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı

72

Ali İhsan Erdağ, “İletişimin Denetlenmesi Kapsamında İki Önemli Sorun Olarak: Mağdurun İletişimin Tespiti ve İletişimin Mağdur Tarafından Kaydedilmesi”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı. 92, (Mart-Nisan 2011), s. 49-54.

73

Bahri Öztürk, Yeni Yargıtay Kararları Işığında Delil Yasakları (Hukuka Aykırı Olarak Elde Edilen Deliller,

Yasak Kanıtlar), Ankara: Ankara Üniversitesi Siyasal Bilimler Fakültesi İnsan Hakları Merkezi Yayınları, 1995,

s. 114.

74

Yusuf Yaşar, “Bir Suçun İspatı Amacıyla İletişimin Kayda Alınmasının Hukuki Niteliği”, Türkiye Adalet

29

ve yetkili makamlara başvurma imkânının olmadığı ani gelişen durumlarda karşı tarafla yaptığı konuşmaları kayda alması halinin kanıtların kaybolması ve bir daha elde edilememesi söz konusu olacağından hukuka uygun olduğu, kişinin bu eyleminin özel

hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar kapsamında da değerlendirilemeyeceği75”

hükmüne yer vermiştir.

Öğreti ve uygulamada kabul edilen ve tarafımızca da benimsenen söz konusu uygulama, Amerikan hukukunda var olan üçüncü taraf (third party) öğretisine benzemekte ve kişilerin kolluk makamlarının yönlendirmesi veya talebi olmaksızın, hükümetin de bir görevlisi gibi davranmaksızın elde etmiş oldukları delillerin sınırlı şartlarda kabul edilebilirliğini sağlamaktadır. Bununla beraber, Türk hukukunda üçüncü kişiler tarafından elde edilen delillerin hukuka uygunluğu değerlendirmesi, sadece kişilerin kendilerine karşı işlenen suçlar bakımından kabul edilmesi nedeniyle Amerikan hukukunda mevcut olan üçüncü taraf öğretisine göre daha sınırlıdır76

.

Ceza muhakemesi hukukunda ses ve görüntü kaydeden araçlarla yapılan tespitlerin deliller içerisindeki yeri ile ilgili çeşitli görüşler ileri sürülmüştür. Öğretide bizim de katıldığımız görüşe göre; usulüne uygun şekilde doldurulup muhafaza altına alınmış ve yine usulüne uygun şekilde mahkemeye delil olarak sunulmuş bulunan ses ve görüntü kayıtları yazılı açıklamalardır ve belge delili niteliğindedirler77

.

Kunter, Yenisey ve Nuhoğlu'na göre ise, ses ve görüntü kaydının belge delili olarak nitelendirilmesini süjenin ses ve görüntü kaydı yapılacağı hususunda bilgilendirilmesi ve bundan sonra kaydın yapılması şartına bağlıdır. Buna göre, CMK m. 147/1-h uyarınca ifade alma sırasında ses ve görüntünün kayda alınması halinde “irade açıklamalarının tespit edildiği belge”nin varlığından söz edilmesi gerekir. Kanun bu tür ses ve görüntü kaydının ceza yargılaması amacıyla yapılmasını birkaç yerde kabul etmiştir. Buna karşın bu görüşe göre, iletişimin denetlenmesindeki ses kayıtları (CMK m. 135) veya teknik araçlarla izleme yöntemi ile gizlice yapılan ses ve görüntü kayıtları

75

Yargıtay CGK. 21.05.2013. E. 2012/5MD-1270, 2013/248 (UYAP).

76

Değirmenci, Ceza Yargılamasında Sayısal (Dijital) Delil, s. 437-438.

77

30

(CMK m. 140)'nın hukuki anlamda “belge” delilini oluşturmayıp “belirti” delili nevinden kabul edilmesi gerekmektedir⁷⁸.

Centel ve Zafer'e göre ise, teknik anlamda sağlamlıkları kabul edildikten sonra ve kişinin özel hayatının çekirdek alanına tecavüz edilmeden elde edilmeleri şartıyla ses ve görüntü kayıtlarının keşfe konu belirti delilini oluşturacağı kabul edilmelidir79

. Özbek ve diğerleri ise belge delilleri arasında inceledikleri ses ve görüntü kayıtlarının tek başlarına mahkûmiyet için yeterli olmadıklarının kabul edilmesi durumunda belirti deliline yakın olduklarını vurgulamışlardır⁸⁰.

Yıldız'a göre de; ses ve görüntü kayıtları belge niteliğinde olmayıp esas olarak keşif konusudurlar. Mahkeme söz konusu kayıtları mahkemede dinlemek veya seyretmek suretiyle bunların duruşmada ortaya konulmasını ve bu suretle yargılamaya katılan diğer süjelerin de tartışma olanağını sağlamalıdır. Bundan elde edilen sonuca göre de vereceği hükümde bu kayıtları değerlendirmelidir. Bununla birlikte, duruşmada bu tür bir değerlendirme yoluna gidilmeyip de bu kayıtların içeriğinin yazıya dökülerek bunların duruşmada okunması cihetine gidilirse, bu durumda belge delilinden söz etmek mümkün olacaktır81

.

Koca'ya göre ise; esasen ceza muhakemesi hukuku bakımından, ses ve görüntü kaydının deliller içerisindeki yerinin tespit edilmesinden ziyade bunların ne kadar güvenilir ve hukuka uygun oldukları önem taşımaktadır. Zira bunların hukuka uygun şekilde elde edilmeleri durumunda, yargılamada delil olarak kullanılabileceklerinde kuşku bulunmamaktadır82

.

78

Kunter, Yenisey ve Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 1387.

79

Centel ve Zafer, s. 245.

80

Veli Özer Özbek ve Diğerleri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5. Basım, Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2013, s. 652.

81

Ali Kemal Yıldız, Ses ve/veya Görüntü Kayıtlarının İspat Fonksiyonu, s. 258.

82

31 1.4.2.4. Bilişim Verisi Şeklindeki Belge

6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu m. 199'da elektronik veriler hukuken birer belge olarak kabul edilmelerine karşın83

Ceza Muhakemesi Kanunu'nda bu şekilde açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bununla birlikte CMK'nın çeşitli hükümlerinde bilişim sistemlerinden ve elektronik cihazlardan elde edilebilecek delillerden söz edilmektedir.

Bilişim sisteminde yer alan elektronik verilerin ne tür bir delil olduğu hususu ceza muhakemesi hukukunun önemli bir sorununu teşkil etmektedir. Özbek'e göre, elektronik veriler, yazılı olmamaları ve okunma kabiliyetleri bulunmamaları nedeniyle belge niteliğini haiz değildir. Elektronik ortamda kayıtlı bulunan verilerin tespitinin bilgisayar disketi veya CD ile yapılmakta olması hatta bir yazıcı ile yazdırılarak yazılı belge haline dönüştürülmesi ve böylece somut hale getirilmesi mümkün ise de bu durum elektronik verilere belge niteliği kazandırmamaktadır. Zira elektronik verilerin içeriğinin değiştirilebilmesine karşın bu verilerin değiştirilip değiştirilmediğinin anlaşılması mümkün değildir. Bu bakımdan, elektronik veriler, sadece kayıtlı olan aktüel içeriğin ispatını ortaya koydukları için bir belge delili olmayıp keşif konusu olan bir belirti delilidir⁸⁴.

Değirmenci, elektronik verinin niteliğine göre bir ayrım yapmaktadır. Buna göre; elektronik veri, bilişim sisteminin suçun işlenmesinde araç olarak kullanılması veya bilişim sisteminin suçun hedefi olması durumlarında belirti delilidir. Buna karşın elektronik veri, -hakaret içeren bir metnin bilgisayarda yazılması ve kaydedilmesinde olduğu gibi- bilişim sisteminin suçun delilini muhafaza etmekte kullanıldığı durumlarda ise belge delili niteliğindedir85

.

Kunter, Yenisey ve Nuhoğlu'na göre ise; bilişim sisteminde yer alan elektrik yükleri cihazlarla okunarak anlamlandırılabilmektedir. Bilişim teknolojisi içerisinde irade

83

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 199'da; “Uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli yazılı veya basılı metin, senet, çizim, plan, kroki, fotoğraf, film, görüntü veya ses kaydı gibi veriler ile elektronik ortamdaki veriler ve bunlara benzer bilgi taşıyıcıları bu Kanuna göre belgedir.” hükmüne yer verilmiştir.

84

Veli Özer Özbek, “İnternet Kullanımında Ortaya Çıkabilecek Bazı Ceza Hukuku Sorunları”, Dokuz Eylül

Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt. 4, Sayı. 1, (2002), s. 143-144; Veli Özer Özbek, Elektronik Ortamda

Saklı Bulunan Verilerin Ceza Muhakemesinde Delil Niteliği ve Değerlendirilmesi, s. 186-188.

85

32

açıklaması içeren ve düzenleyeni teknik yöntemlerle tespit edilebilen bu tür veri grupları teknik anlamda “belge” niteliğindedir. Bu tür belgeler özellikle bilgisayarlardan yararlanarak ve bilgisayar programları (word, exel vb.) kullanılarak düzenlenir ve belli bir isim altında kaydedilerek bilgisayarın içinde saklanabilirler86. Bize göre de; çalışmamızın konusunu teşkil eden elektronik veriler, belge delili kategorisi içerisinde değerlendirilmelidir.

Belgede Ceza yargılamasında elektronik delil (sayfa 36-44)