İtalya Hukuk Sisteminde Bilişim Sistemlerinde Arama ve Elkoyma

Fransız hukukunda uzaktan erişimle arama hususu üzerinde de durmak gerekir. Buna göre; Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 57/1. maddesi uyarınca adli kolluk görevlileri, devam eden soruşturma ile ilgili bilgisayarlarda saklanan herhangi bir veriye erişim konusunda yetkilidir. Adli kolluk görevlilerinin, arama sırasında meskende bulunan bilgisayar üzerinden erişilebilen diğer bilgisayar sistemleri üzerinde bulunan veri üzerinde de arama yapabileceği kabul edilmektedir. Bununla birlikte 57. maddenin 2. fıkrası ile birlikte değerlendirildiğinde, burada bahsedilen uzaktan erişimli aramanın ancak Fransa'nın yargı yetkisi içinde kalan bilgisayarlar bakımından sınırlı olduğu görülmektedir. Diğer taraftan madde kapsamındaki uzaktan erişimli arama, herhangi bir bilgisayardan başlatılabilen bir uzaktan erişimle arama olmayıp aramanın icrası sırasında sisteme bağlı ilk bilgisayardan başlatılan aramadır501

.

2.7. İtalya Hukuk Sisteminde Bilişim Sistemlerinde Arama ve Elkoyma

İtalya'da polis iddia edilen suçların ön soruşturmasını yapmak, delilleri toplamak ve toplanan delilleri muhafaza etmekle görevlidir. Şüpheli, polis tarafından sorgulanması sırasında savunma avukatını hazır bulundurma hakkına sahiptir. Polis re'sen kovuşturmayı gerektiren tüm suçları adli makamlara bildirmekle yükümlüdür. Adli işlemler bir ön soruşturmayla başlar. Alenen işlenen suçlarda, şüpheli suçu ikrar eder veya suç açık delillerle ortaya konursa soruşturma işlemleri bir sulh hâkimi tarafından yerine getirilir. Diğer tüm hallerde soruşturma işlemleri soruşturma hâkimi tarafından yürütülür502

.

İtalyan Ceza Muhakemesi Kanunu (Codice di Procedure Penale) delillerin elde edilmesine ilişkin kontrol ve arama tedbiri olmak üzere iki araçtan bahsetmektedir. Kontrol tedbiri, bilgisayar ve telekomünikasyon sistemleri de dâhil olmak üzere, suçun kişiler, yerler ve nesneler üzerindeki iz ve diğer etkilerinin belirlenmesini

500

Rand Europe & Lawfort, s. 108.

501

Değirmenci, Ceza Yargılamasında Sayısal (Dijital) Delil, s. 292.

502

162

hedeflemektedir. Arama tedbiri ise bir suçun oluştuğuna ilişkin somut delilleri veya bir şüphelinin tutuklanmasına temel teşkil edecek suça ilişkin diğer öğeleri bulmak amacıyla yapılan arama işlemidir. Uygulamada ise kontrol ve arama tedbirleri arasında çok ince bir çizginin bulunduğu görülmektedir503

.

Kontrol tedbiri Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 244-246 maddeleri arasında düzenlenmektedir. Kanun, kişiler (m. 245), yerler ve nesnelere (m. 246) ilişkin kontrol tedbirine dair farklı disiplinlere yer vermektedir. Özellikle belirtmek gerekir ki; her iki madde de belirli garanti hükümleri düzenlenmiştir. Kanunun 245. maddesinde kişilere yönelik düzenlenen kontrol tedbirine ilişkin olarak; kişilere uygulanan kontrol tedbiri sırasında hakkında tedbir uygulanan kişinin güvendiği bir kimseden yardım alma hakkının olduğu öngörülmektedir. Ayrıca, söz konusu tedbirin kişinin onur ve haysiyetine saygı gösterilerek yerine getirilmesi gerekmektedir. Kanunun 246. maddesinde düzenlenen yer ve nesnelere ilişkin kontrol tedbirinde ise bunlara sahip kişiye yönelik bir kontrol emrinin olması zorunluluğu bulunmaktadır504

.

Diğer taraftan Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 247-250. maddeleri arasında arama tedbirinin uygulanışına ilişkin hükümlere yer verilmiştir505. Buna göre; Kanunun 247. maddesinin 1. paragrafı bilişim sistemleri ile ilgili yapılacak arama işlemini düzenlemektedir. Bu bağlamda suça ilişkin veri, bilgi veya yazılımın bir bilgisayar veya bilgisayar sisteminde saklanıyor olduğuna inanmayı gerektirecek bir nedenin varlığı halinde, bu bilgisayar veya bilgisayar sistemi bir şifre veya diğer bir güvenlik önlemi ile korunuyor olsa bile, arama işleminin bir şekilde yerine getirilmesi ve gerekli teknik önlemler alınarak orijinal verinin korunması ve değişikliğe maruz kalmasının önlenmesi gerekmektedir. Kanunun 247. maddesinin 2. paragrafında ise -kontrol tedbirinde uygulanan garanti hükümlerinde olduğu gibi- gerekçeli karar üzerine verilen arama emirleri bakımından bazı garanti hükümlerine yer verilmiştir506

.

503

Astolfo Di Amato, Criminal Law in Italy, The Netherlands: Kluwer Law International, 2011, s. 206.

504

Amato, s. 206.

505

Rand Europe & Lawfort, s. 152.

506

163

Ayrıca Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 250. maddesinde de hâkimin suça ilişkin somut delil veya sair öğelerin gizleneceğine kanaat getirdiği durumlarda aramanın devam ettiği yere gelen veya halen orada olan kişilerin de aranabileceği düzenlenmektedir. Kanunun 251. maddesi, aramanın kişinin ikametinde gerçekleştirilmesi durumlarını ve bu işlemlerin belirli zaman dilimiyle sınırlı olarak yerine getirilmesini öngörmektedir507

.

İtalyan hukuk sisteminde güvenlik amacıyla kanıt toplama aracı olarak ayrıca düzenlenen elkoyma tedbirinin yanı sıra Ceza Muhakemesi Kanunu'nun üçüncü kitabında düzenlenen konumuzla alakalı elkoyma tedbiri ise yalnızca suçla ilgili gerçek durumu tespit etmeye yönelik gerekli görülen somut delil veya diğer öğeleri elde etmeye ilişkindir508

.

Buna göre; Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 253. maddesinin 1. paragrafı genel elkoyma tedbirini düzenlemektedir509. Aynı maddenin 2. paragrafı ise somut delilin tanımını içermektedir. Bu anlamda somut delil, gerçekleşmesiyle ortaya çıkan ve söz konusu suça ait olan ürün, kazanç veya fiyattır510

.

Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 254. maddesinde ise kişiler arasındaki yazışmalarla ilgili elkoyma tedbirine ilişkin hükümlere yer verilmiştir511

. Bu madde kapsamında elektronik haberleşmeye ilişkin yazışmalar, telekomünikasyon ve internet servis sağlayıcıların elkonulmasına ilişkin detaylı düzenleme de bulunmaktadır512

.

İtalya, Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesi’ni 23.11.2001 tarihinde imzalamış, 05.06.2008 tarihinde onaylamış ve bu sözleşme 01.10.2008 tarihinde iç hukukta yürürlüğe girmiştir513

. Buna karşın İtalyan hukukunda saklanan bilgisayar verilerinin

507 Amato, s. 206-207. 508 Amato, s. 207. 509

Rand Europe & Lawfort, s. 152.

510

Amato, s. 207.

511

Rand Europe & Lawfort, s. 152.

512

Amato, s. 207.

513

Member States of the Council of Europe, http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT= 185&CM=&DF=&CL=ENG (01 Ocak 2015).

164

aranması ve bunlara elkonulmasına ilişkin Siber Suç Sözleşmesi'nin 19. maddesindeki düzenlemeye uygun ayrıksı bir iç hukuk düzenlemesinin bulunmadığı görülmektedir.

Ancak, yukarıda belirtilen hususlar dikkate alındığında İtalyan Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 247. maddesinin genel olarak Siber Suç Sözleşmesi'nin 19/1 maddesiyle, Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 250 ve 254. maddelerinin ise Siber Suç Sözleşmesi'nin 19/3 maddesiyle uyumlu oldukları, bununla birlikte Ceza Muhakemesi Kanunu'nda Siber Suç Sözleşmesi'nin 19/2 ve 19/4 maddelerine temas eden herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı söylenebilir514

.

Diğer taraftan, İtalyan hukuk sisteminde bilişim sistemleri üzerinde yapılacak arama ve elkoyma işlemlerinin yukarıda belirtilen yasa hükümlerinin yanı sıra esasen yargı içtihatları ile şekillendiği de görülmektedir. Nitekim bu konuda birçok yargı kararı bulunmaktadır. En önemli yargı kararlarından birisinde (Sent Cass. Sez. III, n. 1778/03) ise mahkeme, elektronik veri depolama aygıtları üzerinde elkoyma işleminin uygulanabileceğine ve fakat bu işlemin yazıcı, tarayıcı ve ekranları kapsamayacağına ve bunlardan elde edilen verilerin delil olarak kabul edilemeyeceğine hükmetmiştir⁵¹⁵. Belirtmek gerekir ki; İtalyan hukuk sisteminde adli sürecin tüm aşamalarında (soruşturma, kovuşturma ve temyiz aşamalarında) hâkim, savcı veya savunma avukatı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 220. maddesi uyarınca delillerin değerlendirilmesi hususunda bilirkişi tayin edebilirler. Bununla birlikte bu konuda adli süreçle ilgili temel sorun elektronik delilin hukuken değerlendirmesine ilişkin kaygılarla ilgili çözüm arayışlarının halen devam ediyor olmasıdır516

.

Son olarak İtalyan hukuk sisteminde uzaktan erişimle arama hususuna da değinmek gerekmektedir. Bu konuyla ilgili olarak İtalyan Yüksek Mahkemesi savcılık tarafından Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 234. maddesi uyarınca şüphelinin kamuya açık ofisinde kullanmış olduğu bilgisayarındaki verileri elde etmek amacıyla şüphelinin haberi olmaksızın korsan bir yazılım yüklemesine yetki veren bir arama kararının İtalyan

514

Picotti and Salvadori (hzl.), s. 56.

515

Rand Europe & Lawfort, s. 152.

516

165

Anayasasına uygun olduğuna hükmetmiştir. Yüksek Mahkeme gerekçeli kararında söz konusu yazılımın şüphelinin iletişimini takip etmediğini ve sadece bilgisayarında hâlihazırda bulunan bilgileri toplamaya elverişli olduğunu belirtmiştir517

.

Ayrıca, Yüksek Mahkeme, söz konusu davada uygulanan, korsan yazılım yüklemek suretiyle delil toplama metodunun bahse konu verinin aslını bozmaksızın ve orijinal dosyaya herhangi bir zarar vermeksizin kopyalamadan ibaret olması sebebiyle tekrar edilebilen bir eylem olduğuna da değinmiştir. Yüksek Mahkemenin belirtilen gerekçesi karşısında İtalya’da korsan yazılım kullanmak suretiyle uzaktan erişimle arama sonucunda elde edilen delillerin ulaşılabilir, denetlenebilir olmaları nedenleriyle, diğer tüm delil toplama metotlarının tabi olduğu geçerlilik koşullarına tabi olduğu söylenebilir518

.

517

Giuseppe Vaciago, “Remote Forensics and Cloud Computing: An Italian and European Legal Overview”, Digital

Evidence and Electronic Signature Law Review, Vol. 8, (2011), s. 126.

518

166

BÖLÜM 3: TÜRK HUKUKUNDA BİLİŞİM SİSTEMLERİNDE