Tedbirin Kapsamı

CMK m. 134/1'de tedbirin kapsamı şüphelinin kullandığı bilgisayar, bilgisayar programları ve kütükleri olarak belirtilmiştir. Buna göre;

Bilgisayar, çok sayıda aritmetiksel veya mantıksal işlemlerden oluşan bir işi, önceden

verilmiş bir programa göre yapıp sonuçlandıran elektronik araç, elektronik beyin olarak tanımlanmaktadır532

.

Bilgisayar programı, 5846 sayılı FSEK m. 1/B'de “Bir bilgisayar sisteminin özel bir

işlem veya görev yapmasını sağlayacak bir şekilde düzene konulmuş bilgisayar emir dizgesini ve bu emir dizgesinin oluşum ve gelişimini sağlayacak hazırlık çalışmaları” şeklinde tanımlanmaktadır. Dünya Fikrî Mülkiyet Teşkilatı Fikrî Haklar Anlaşması'na göre ise bilgisayar programı, “makinenin okuyabileceği bir taşıyıcıya yüklendikten sonra, bilgi işleme yeteneğine ehil böyle bir makinenin belirli bir işlev veya görevi yerine getirmesini ya da belirli bir sonuca ulaşmasını sağlayabilen komutlar dizini” şeklinde tanımlanmıştır533

.

Bilgisayar programları kullanıcıların bilgisayara işlem yaptırabilmelerini sağlamaktadırlar. İşlemlerin yaptırılabilmesi için ise girilen komutların bir arada ve bir dizi şeklinde olması gerekmektedir. Bu komutlar ve diziler belli bir kurala göre yazılmıştır ve bu kurallara “programlama dili” denilmektedir534

.

532

Türk Dil Kurumu, http://www.tdk.gov.tr/tdksozluk/sozbul.ASP?kelime (02 Ekim 2014).

533

Sevilay Eroğlu, Rekabet Hukukunda Bilgisayar Programlarının Korunması, İstanbul: Beta Yayınevi, 2000, s. 2.

534

172

Bilgisayar programlarının bilgisayarda bulunmaları doğal olduğu için bilgisayarlarda yapılan aramalar bilgisayar programlarını da kapsamaktadır. Bununla birlikte bilgisayar programları, bilgisayar dışındaki veri saklama birimlerinde de bulunabilmektedirler. Bu bakımdan, bilgisayar programlarında arama yapılması söz konusu olduğunda bu tedbirin uygulaması veri saklama birimlerine de yansıyacaktır535

.

Bilgisayar programı olarak kötü niyetli yazılımlar da bir suçun aydınlatılmasında delil olarak kullanılabilmektedir. Bir bilişim sisteminin işleyişinin bozulması veya bilişim sisteminin suçun işlenmesinde aygıt olarak kullanılmasının kötü niyetli bir yazılım vasıtasıyla gerçekleştirildiği durumlarda, söz konusu yazılım suça ait bir delil olarak karşımıza çıkabilmekte ve tedbirin kapsamına girebilmektedir. Benzer şekilde, fikri mülkiyet haklarının ihlal edilmesi suretiyle çoğaltılan yazılımlar da, kendisi suçtan meydana gelen eşya niteliğinin yanı sıra suça ilişkin birer delil olarak ortaya çıkmaktadırlar536

.

Bilgisayar kütükleri’nin ise; sabit disk olarak anlaşılması gerektiği belirtilmektedir.

İngilizce “log” kelimesinin karşılığı olan kütükler daha çok internet servis sağlayıcılarının internet erişimi sağladıkları kullanıcılara ait IP numaralarını ve diğer erişim bilgilerini depoladıkları veri tabanlarını ifade etmektedir537. Bunun dışında, büyük kapasitedeki verileri saklayan veri tabanları veya arşiv amacıyla saklanan büyük çaptaki veri saklama birimleri de bilgisayar kütüğü olarak nitelendirilebilirler538

.

CMK m. 134/1'de tedbirin kapsamı şüphelinin kullandığı bilgisayar, bilgisayar programları ve kütükleri olarak belirtilmiş olmasına karşın kullanım amaçları çok çeşitli olmakla birlikte içeriğinde bilişim teknolojisi barındıran cep telefonu, cep bilgisayarı, dijital fotoğraf makinesi, dijital kamera vb. gibi taşınabilir cihazlara yönelik herhangi

535

Ünal, s. 96.

536

Değirmenci, Ceza Yargılamasında Sayısal (Dijital) Delil, s. 332.

537 Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 363; Buna karşın öğretide kütük kelimesinin her ne kadar “log” kelimesinin sözlük karşılığı olsa da bilişim terminolojisindeki karşılığı olamayacağı, “log” kelimesinin karşılığının günlük olarak kullanıldığı, bu bağlamda kütükleri, insan müdahalesi ile bilişim sistemi tarafından oluşturulan ve saklanan dosyalar olarak tanımlamak gerekirken “log”ları ise insan müdahalesi olmadan bilişim sistemi tarafından oluşturulan ve saklanan dosyalar olarak tanımlamak gerektiği savunulmuştur. Bkz. Değirmenci, Ceza Yargılamasında Sayısal (Dijital) Delil, s. 52-53.

538

173

bir hüküm bulunmadığı görülmektedir. Adli bilişimin esas konusunun elektronik delil olması nedeniyle elektronik delilin kaynağını sadece bilgisayar ile sınırlandırmak meseleye çok dar bir pencereden bakmak anlamını taşımaktadır. Teknolojinin gelişimi ile günümüzde hemen herkesin kullanmış olduğu bu cihazlarda adli bilişim uzmanlarınca elde edilebilecek çok önemli delillerin bulunduğu da aşikârdır539

.

Kaldı ki; bünyelerinde dijital bir veri barındırmıyor olsalar bile bir modem, telefon, uzaktan kumanda, kamera vs. gibi çeşitli elektronik cihazlar da elektronik delil niteliği taşıyabilmektedir. Zira bu tip cihazlar bünyelerindeki değişik mantık kapıları ile karar verebilen elektronik devreler sayesinde başka bir elektronik delili tetikleyebilecek bir mekanizmaya sahip olabilirler⁵⁴⁰.

Bu bakımdan kullanım amaçları çok çeşitli olsa da içeriğinde bilişim teknolojisi barındıran cihazlar bu kapsamda değerlendirilmelidir. Buna göre; cep telefonu, çağrı cihazı, dijital kamera ve fotoğraf makinesi, özel amaçlı kameralar (ısıya hassas, kızıl ötesi, vb.), fotokopi makinesi, ATM cihazı, elektronik ajanda, faks makinesi, elektronik veri bankası, akıllı kart ve POS makinesinin bu kapsamın içindedirler. Son zamanlarda günlük kullanıma sunulan elektronik veya mekanik ürünlerin pek çoğunda bilişim sistemleri ile bütünleşme sağlanmıştır. Bu nedenle bu kapsama alınabilecek pek çok ürün daha bu listeye eklenebilir.

Uygulamada bu tür cihazlarda bulunması muhtemel delillere ulaşmak için CMK'nın 116 ve 123. maddelerinde düzenlenen arama ve elkoymaya ilişkin genel hükümler kullanılmaktadır. Ancak, bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerine yönelik işlemlerin genel arama ve elkoyma hükümlerinden ayrı tutulup özel bir hüküm konumundaki CMK m. 134 uyarınca işleme tabi tutulmaları karşısında, teknik açıdan aynı kapsamda değerlendirilmesi gereken ve yukarıda verilen bilgisayar tanımı içerisinde değerlendirilebilecek cep telefonu, cep bilgisayarı gibi işleme, saklama ve iletme özelliğine sahip olan cihazlar ile bünyesinde elektronik veri depolama özelliğine sahip birçok aygıta yönelik arama, kopyalama ve elkoyma işlemlerinin de ek bir hükme

539

Aydoğan, s. 19; Mustafa İlker Öztürk, s. 62.

540

Semih Dokurer, “Adli Bilişim”, Levent Bayram (Ed.), Ses Görüntü ve Data İncelemeleri içinde (239-249), Ankara: Adalet Yayınevi, 2008, s. 242.

174

gerek olmaksızın CMK'nın 116 ve 123. maddelerinde belirtilen genel arama ve elkoyma hükümleri yerine CMK'nın 134. maddesi uyarınca gerçekleştirilmesi gerektiği kanaatindeyiz^.

Gerçekten de, bilişim sisteminin unsuru olan pek çok cihazı CMK m. 134 hükmü kapsamında tek tek saymak bir yasada bulunması gereken “açıklık” ve “belirlilik” ilkesine uygun ise de gelişen teknoloji karşısında yasa hükmünün yetersiz bir konuma düşmesine neden olabileceği de açıktır. Bu bakımdan yasa hükmünün uygulama alanının bilişim sistemleri ve bağlı donanımlarını kapsayacak ve de gelişen teknolojinin gerisinde kalmayacak genel bir çerçevede belirlenmesi hatta bir adım daha ileri gidilerek elektronik delil, bilişim suçları, adli bilişim, bilişim sistemlerinde uygulanacak koruma tedbirleri gibi bilişim hukukuna ilişkin hususların -medeni yargılama hukukuna bakan yönleri de kapsayacak biçimde- ayrı bir kanunda ve tereddütlere mahal vermeyecek biçimde yeniden düzenlenmesi gerektiğini düşünmekteyiz.

Son olarak elektronik posta üzerinden elde edilmesi muhtemel elektronik delillerin tedbir kapsamında olup olmadığı hususunun da belirlenmesi gerekmektedir. Buna göre öğretide bir görüş, elektronik posta üzerinden elektronik delil elde edilmesi söz konusu olduğunda CMK m. 134'te düzenlenen tedbir yerine CMK m. 135'te düzenlenen telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurulması gerektiğini savunmaktadır541

.

Benzer bir görüşe göre ise, elektronik postanın adli soruşturmalar bakımından CMK m. 135 uyarınca teknik takibinin mümkün olmasının yanı sıra idari (önleyici) maksatla Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu (PVSK) ek m. 7 ve Jandarma Teşkilatı Kanunu ek m.

 Aksi görüşte olan Taşkın'a göre ise; cep telefonundan doğrudan doğruya internete girilerek bir bilişim suçu işlendiğinde bu suçun CMK. m. 134'teki soruşturma yöntemine göre soruşturulması mümkün değildir. Zira CMK. m. 134, bilgisayarların aranmasını düzenlemekte, internete girilmek suretiyle bilişim suçu işlemeye müsait cep telefonu ise bilgisayar olmadığı için bu düzenlemenin kapsamına girmemektedir. Şaban Cankat Taşkın, Bilişim

Suçları, İstanbul: Beta Yayınevi, 2008, s. 173.

541

Ünal, s. 98-99; Cumhur Şahin, "Telekomünikasyon Yoluyla İletişimin Denetlenmesi-Yargıtay Kararları Çerçevesinde Bir Değerlendirme", Bilişim Hukuku Konferansı-YARGITAY, Ankara, 09-10 Ekim 2008, s. 124.

175

5 uyarınca ve istihbarat amaçlı olarak Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu m. 6 uyarınca da teknik takibe konu olabilir⁵⁴².

Öğretide başka bir görüşe göre ise, elektronik posta hizmetinin çoğu zaman web posta hizmeti olarak sunulduğu, web posta hizmetinde, kişiye ait olan alanda kişinin elektronik postalarının saklandığı, teknik olarak göndericinin sunucusundan, alıcısının sunucusuna elektronik postanın ulaşması durumunda, elektronik postanın akış halinin sona erdiği, bu bakımdan, elektronik postanın sunucular arasında nakli esnasında, paket toplama programları sayesinde toplanarak elde edilmesi durumunda CMK m. 135 hükmünün uygulanabileceği, nitekim bu durumda, iletişimin içeriğinin hedeflenmesi nedeniyle bir iletişimin dinlenmesi tedbirinden bahsedilebileceği, ancak elektronik posta hizmetini sunan kurumun bilişim sistemlerinde yer aldığı sırada okunmamış bile olsa CMK m. 134 uyarınca işlem tesis edilmesi gerektiği savunulmuştur543

.

Bununla birlikte CMK'nın 134. maddesinin gerekçesinde belirtildiği üzere elektronik postanın durağan olma niteliğini haiz bir hizmet olması dikkate alınarak şüphelinin elektronik posta kutusunda ya da servis sağlayıcılarda bulunan ve sunucularda kayıtlı olan elektronik postalar üzerindeki elektronik delil elde etme işleminin, CMK'nın 134. maddesinde düzenlenen tedbir hükümleri uyarınca yerine getirilmesi, akışkan vaziyetteki elektronik postalar üzerindeki elektronik delil elde etme işleminin ise CMK'nın 135. maddesine eklenecek bir yasal düzenleme ile iletişimin tespiti tedbiri kapsamında ele alınması yönünde bir çözümün bu husustaki tereddütleri ortadan kaldıracağı kanaatindeyiz.