Suç Dolayısıyla Başlatılmış Bir Soruşturmanın Bulunması

Tedbirin uygulanabilmesi için öncelikle suç dolayısıyla başlatılmış bir soruşturmanın bulunuyor olması gerekmektedir. CMK m. 134/1'de suçun ağırlık derecesi bakımından herhangi bir sınırlama getirilmemesinin yanı sıra madde metninin ilk halinde şüphenin niteliğinden de bahsedilmemekteydi. Bu bakımdan CMK'nın 134/1 maddesinde 21.02.2014 tarihli ve 6526 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önce herhangi bir suçun işlendiğine dair basit (makul) şüphenin varlığı tedbirin uygulanabilmesi için yeterliydi.

Bu durum öğretide; temel hak ve özgürlüklerin korunması bakımından bu tedbirin uygulanmasının ancak “kuvvetli suç şüphesi”nin varlığında545

ve belli ağırlıktaki suçlar bakımından uygulanması gerektiği546, tasarıda yer alan "iki yıl veya daha fazla hürriyeti

bağlayıcı cezayı gerektiren cürümler hakkında yapılan soruşturmalarda" bu tedbirin

uygulanabilmesine ilişkin şartın mevcut yasada yer almamasının ise oranlılık ilkesi bakımından ciddi bir eksiklik olduğu547

yönünde eleştirilere neden olmaktaydı.

CMK'nın 134/1 maddesine 21.02.2014 tarihli ve 6526 sayılı Kanunun 11. maddesiyle yapılan değişiklik ile yukarıda belirtilen eleştiriler kısmen karşılık bulmuştur. Buna göre tedbirin uygulanması “somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı” şartına bağlanmıştır. Bu değişiklik tedbirin uygulanmasını güçleştirmesine karşın temel hak ve özgürlükler bakımından olumlu bir gelişmedir548

.

544

Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 364.

545

Muharrem Özen ve İhsan Baştürk, Bilişim-İnternet ve Ceza Hukuku, Ankara: Adalet Yayınevi, 2011, s. 147; Ünal, s. 101-102.

546

Centel ve Zafer, s. 391; Ceza kanunlarında suç olarak tanımlanan her fiil için söz konusu tedbire başvurmanın oranlılık ilkesinin ihlali olacağı hususunda bkz. Özen ve Baştürk, s. 148.

547

Güray Dağ, “Kişisel Verilerin Ceza Muhakemesi Hukukunda Delil Olarak Kullanılması”, (Yayınlanmamış

Doktora Tezi, Marmara Üniversitesi SBE, 2011), s. 237; Benzer bir görüşe göre de; tedbirin uygulanmasında ceza

üst sınırı veya katalog suçların uygulanmaması hatalı olmuştur. Bkz. Yaşar ve Dursun, s. 10.

548

Yusuf Başlar, “Ceza Yargılamasında Elektronik Delillerin Elde Edilmesine ve Korunmasına İlişkin Usul Hükümleri”, Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi, Cilt. 1, Sayı. 3, (Haziran 2014), s. 87-88.

177

Belirtmek gerekir ki; 21.02.2014 tarihli ve 6526 sayılı Kanunun 9. maddesiyle genel arama tedbirinin düzenlendiği CMK'nın 116. maddesinde yer alan “makul şüphe” ibaresi, CMK'nın 134/1 maddesindeki değişikliğe benzer şekilde “somut delillere dayalı kuvvetli şüphe” olarak değiştirilmiş, ancak kısa bir süre sonra 02.12.2014 tarihli ve 6572 sayılı Kanunun 40. maddesiyle bu maddede yer alan “somut delillere dayalı kuvvetli şüphe” ibaresi tekrar “makul şüphe” şekline dönüştürülmüştür. Bununla birlikte benzer bir geriye dönüş CMK'nın 134. maddesi bakımından gerçekleştirilmemiş ve madde hükmüne getirilen “somut delillere dayanan kuvvetli şüphe” ibaresi aynen muhafaza edilmiştir.

Kuvvetli şüphenin iki hususa yönelik olarak bulunması gerekmektedir. Öncelikli olarak şüphelinin, soruşturmaya konu olan suçu işlediğine ilişkin kuvvetli şüphenin bulunması gerekmektedir. Bu durum, şüphenin belirli bir yoğunluğa ulaşmadan, kişilerin haklarına müdahale teşkil eden koruma tedbirlerine müracaat edilememesinin de bir sonucudur. İkinci olarak ise, kuvvetli şüphenin, şüphelinin kullandığı bilişim sisteminde suç soruşturmasıyla ilgili bir delilin bulunabileceğine ilişkin olmalıdır. Buna göre, şüpheli hakkında soruşturmaya konu olan suçu işlediğine dair kuvvetli şüphe bulunsa bile, şüphelinin kullandığı bilişim sisteminden soruşturulan suça ilişkin bir delil elde edileceği yönünde beklentinin bulunmadığı durumda, söz konusu tedbire başvurulması rasyonel olmayacaktır549

.

Bununla birlikte kanunda bu tedbire başka türlü delil elde etme imkânının bulunmaması halinde başvurulabileceği hususunun belirtilmiş olması karşısında “somut delillere dayalı kuvvetli şüphe” sebeplerinin varlığı şartının da eklenmesiyle uygulama alanı önemli derecede sınırlanmış bu tedbire başvurulması için “belli ağırlıktaki suçlar bakımından uygulanma” şartının da aranması durumunun tedbiri uygulanamaz hale getirmesi de muhtemeldir. Bu nedenle Kanunda son değişiklikle oluşan mevcut düzenlemeye tedbirin “belli ağırlıktaki suçlar bakımından uygulanma” şartının da eklenmesinin gerekli olmadığı düşüncesindeyiz^.

549

Değirmenci, Ceza Yargılamasında Sayısal (Dijital) Delil, s. 352-353.



Bununla birlikte, CMK m. 134 uyarınca gerçekleştirilen tedbir sonucunda elde edilen verilerden konusu suç teşkil etmese de kamu otoritesini bozacak ve ilgilinin tabi olduğu iç düzeni sarsıcı nitelikte olanları yürütülmekte olan bir disiplin soruşturmasında kullanılabilecektir. Bkz. Kenan Koçer, “Telekomünikasyon Aracılığıyla Yapılan İletişimin

178

Tedbirin uygulaması bakımından suç tipiyle ilgili de herhangi bir kısıtlama getirilmemektedir. Tedbir, genellikle bilişim suçları ile birlikte anılmakta ise de "bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma" ibaresinden de anlaşılacağı üzere bu tedbir bilişim suçlarına özgü olmayıp bilişim suçları da dâhil olmak üzere tüm suçlardan dolayı yapılan soruşturmalarda, bilişim sistemlerinden elektronik delil elde edilmesine yöneliktir550. Buna karşın, tedbirin kabahat veya disiplin eylemleri nedeniyle yürütülen soruşturmalar bakımından uygulanması mümkün değildir.

Tedbirin uygulamasında suç tipiyle ilgili bir kısıtlama olmamakla birlikte aramanın soruşturmaya konu bir suç ile ilgili elektronik veriyi elde etmek amacıyla yapıldığının hâkim kararında belirtilmesi gerekir. Bu bağlamda tedbir herhangi bir suç için elde edilmesi muhtemel herhangi bir delil için uygulanamaz. Uygulanacak tedbirde elde edilmesi umulan delilin bireyselleştirilmesi gerekir ki bu söz konusu tedbirin belirliliği bakımından gereklidir. Aksi halde bilişim sistemlerinde herhangi bir sınırlama getirilmeksizin uygulanacak bu tedbir hâkim kararında gösterilen suç ile ilgisi bulunmayan birçok kişisel verinin kolluk denetimine tabi tutulması sonucunu doğuracaktır.

Bununla birlikte uygulanacak tedbirin belirliliğinden kastedilen belirli bir türde dosya ve delilin bilişim sisteminin belirli bir yerinde olacağı gibi spesifik nitelikte bir belirlilik olmayıp tedbirin uygulanacağı bilişim sistemi ile tedbire konu suç arasında bir ilişkinin kurulması şeklindedir. Buna göre, tedbirin uygulanmasına sebep olan suç ile tedbirin uygulanacağı bilişim sistemi arasında kurulan ilişkinin tedbir kararında belirtilmesi gerekir.

Ayrıca bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma tedbiri soruşturma aşaması sona ermeden önce uygulanması gerekmektedir. Nitekim kanunda sanıktan bahsedilmeyip sadece şüpheliden bahsedilmesinin yanı sıra

Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı, Teknik Araçlarla İzleme ya da Bilgisayarlarda, Bilgisayar Programlarında ve Kütüklerinde Arama, Kopyalama ve El Koyma Suretiyle Elde Edilen Sesli veya Görüntülü Verilerin Disiplin Soruşturmasındaki Kıymeti”, Ceza Hukuku Dergisi, Sayı. 10, (Ağustos 2009), s. 20.

550

Ali Parlar ve Muzaffer Hatipoğlu, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu Yorumu ve İlgili Mevzuat, 1. Cilt, Ankara: Yayın Matbaacılık, 2008, s. 532.

179

tedbire ancak soruşturma aşamasında başvurulabileceği açıkça belirtilmiştir. Bu bakımdan bu tedbire kovuşturma aşamasında başvurulabilmesi mümkün değildir551

.

Bu tedbire başvurmanın amacı, başka türlü elde edilemeyen delili elde etmektir. Kamu davasının açılarak kovuşturmanın başlaması ise kamu davası için yeterli şüphenin oluşmasını sağlayacak delilin elde edildiğini gösterir. Bu durumda ise söz konusu tedbire başvurmaya gerek bulunmamaktadır ⁵⁵² . Nitekim aleni bir duruşmada mahkemenin bu tedbire karar vermesi durumunda, tedbirden haberdar olan ilgililerin delilleri yok etmesi söz konusu olacak ve bu tedbire başvurmadaki yarar ortadan kalkacaktır553

.

Bununla birlikte, öğretide, madde hükmünde “soruşturma”, “hâkim”, ve “şüpheli” kavramlarından söz edilmesine karşın “kovuşturma”, “mahkeme” ve “sanık” kavramlarından bahsedilmemesi, bu tedbire sadece soruşturma aşamasında başvurulabileceği izlenimini vermekte ise de yargılama sırasında delil toplanmasını engelleyen bir hüküm bulunmaması ve mahkemenin re'sen araştırma yetkisine sahip bulunması nedenleriyle kovuşturma aşamasında da bu tedbire başvurulabilmesinin mümkün olduğu savunulmuştur554

.