Saklanan Bilgisayar Verileri Hakkında Arama ve Elkoyma

Sözleşmenin 18. maddesinde belirtilen, “mülkiyetinde ya da kontrolünde” ifadesiyle verilerin üretim emrini veren ülkenin sınırları içerisinde fiziksel mülkiyet dâhilinde bulunması ya da fiziksel mülkiyetin dışında ise kişinin ya da hizmet sağlayıcının üretim emrini veren ülkenin sınırları içinden verilerin üretimini serbestçe kontrol edebilme olanağı anlatılmaktadır. Bu bağlamda, uzaktaki bir online depolama hizmeti yoluyla hesabında depoladığı bilgiler için kendisine üretim emri verilen kişi ile başka bir şirketin sağladığı veri depolama olanağından yararlanıp, abone bilgilerini uzakta depolayan hizmet sağlayıcı söz konusu abone bilgilerini üretmek zorunda kalacaktır. Sözleşmede geçen “hizmete ilişkin” ibaresiyle ise üretim emrini veren ülkenin sınırları içinde sunulan hizmetlerle ilgili abonelik bilgileri anlatılmak istenmektedir399

.

Hâkimin verdiği bu kararlara uymayan kişi hakkında ise Sözleşmenin 14 ve 15. maddeleri uyarınca yaptırım uygulanabilecek ve ilgili hakkında muhakeme hukuku garantileri öngörülebilecektir (m. 18/3).

2.2.2.6. Saklanan Bilgisayar Verileri Hakkında Arama ve Elkoyma

Sözleşmenin 19. maddesinde belirtilen koruma tedbiri ile somut bir ceza soruşturmasında, delil elde edebilmek amacıyla depolanmış durumda bulunan bilgisayar verilerinin aranması ve bu verilere elkoyma işlemleri düzenlenmektedir. Bu koruma tedbiri, elektronik olmayan ortamdaki arama ve elkoyma koruma tedbirlerinin elektronik ortamda uygulama alanı bulan bir görünümüdür400

.

Bu bakımdan, hükmün amacının, maddi varlığa sahip nesneler üzerinde uygulanan arama ve elkoyma tedbirine ilişkin geleneksel soruşturma yetkilerini bilişim sistemleri ve buralarda depolanmış elektronik veriler bakımından genişletmek ve ayrıca siber suçlarla ilgili yürütülen soruşturmalarla alakalı elektronik delillerin toplanmasına olanak 398 Oğuz Turhan, s. 120. 399 Serap Keskin, s. 167. 400 Serap Keskin, s. 169.

131

sağlamak olduğu söylenebilir. Nitekim birçok ülkede depolanmış bilgisayar verisi maddi varlığa sahip nesne olarak kabul edilmediğinden kolluk teknolojik ortamdaki verilerin elde edilmesi bakımından geleneksel tedbirleri uygulayamamaktadır401

.

Yukarıda da belirtildiği üzere, saklanan bilgisayar verilerinin aranması ve bunlara elkonulmasına yönelik koruma tedbiri depolanmış vaziyetteki bilgisayar verilerine ilişkindir. Sözleşmede, elektronik posta kutusunda bekleyen ancak henüz bilgisayar sistemine yüklenmemiş durumdaki elektronik posta mesajının depolanmış bilgisayar verisi mi yoksa transfer edilecek bir elektronik veri mi olduğuna ilişkin bir açıklık bulunmamaktadır. Bu hususu açıklamaya yönelik yapılması gereken düzenlemeler taraf devletlerin iç hukuklarına bırakılmıştır402

.

Sözleşmenin 19/1 maddesinde taraf devletler, yetkili makamlarını kendi ulusal sınırları içinde, bir bilgisayar sistemi veya sistemin bir parçasında ya da veri saklama cihazlarında arama yapma veya benzer şekilde erişim yapma konusunda yetkilendirmeleri gerekmektedir. Bu yetkilendirmenin ulusal sınırların dışında gerçekleştirilmesi mümkün değildir. Bunun için taraf ülkelerin karşılıklı iş birliği yolunu seçmeleri gerekmektedir.

Bu madde hükmünde “arama veya benzer şekilde erişim” ifadesinin kullanıldığı görülmektedir. Buna göre, verileri bulmaya çalışma, okuma, denetleme ve inceleme anlamlarına gelen klasik “arama” ifadesi devlet tarafından cebri yetkilerin kullanılması fikrini işaret etmektedir. “Erişim” kelimesi ise, bilgisayar terminolojisini daha iyi yansıtan, belli bir yargıyı içermeyen bir ifadedir. Bu bakımdan Sözleşmede klasik kavramlarla modern terminolojiyi uzlaştırmak amacıyla her iki ifade de kullanılmıştır.

Diğer taraftan bu hükme göre, bilgisayarda arama yapmak için ya bilgisayar sistemine girmek ya bilgisayarda kayıtlı bulunan verinin içine girmek ya da bilgisayar verisi saklanan bir ortama girmek gibi üç ayrı işlem tipi düzenlenmektedir. Bilgisayar

401

Lorenzo Picotti and Ivan Salvadori (hzl.), National Legislation Implementing the Convention on

Cybercrime-Comparative Analysis and Good Practices, Strasbourg: Discussion Paper, 2008, s. 55.

402

132

sisteminde arama yapma kararı veren hâkimin hangi işlemin yapılacağını kararında belirtmesi gerekmektedir⁴⁰³.

Sözleşmenin 19/2 maddesinde, bir önceki fıkra uyarınca yapılan arama veya erişim sırasında aranan verilerin ulusal sınırlar içerisindeki başka bir bilgisayar sisteminde ya da bu sistemin bir parçasında saklandığına dair gerekçelerin varlığı halinde söz konusu arama ve erişim işlemlerinin bu sistemleri de kapsayacak şekilde genişletilebilmesine izin verilmektedir.

Sözleşmenin 19/3 maddesinde, 19/1 ve 19/2 maddeleri uyarınca yapılan arama sonucunda erişilen bilgisayar verilerine elkoyma veya bunları başka şekillerde koruma altına alma hususunda izin verilmesi öngörülmektedir. Bu madde uyarınca herhangi bir bilgisayar sistemine ya da bu sistemin bir parçasına veya bilgisayar verilerinin saklandığı cihazlara elkonulması ya da bunların benzer şekilde koruma altına alınması, bu bilgisayar verilerinin kopyalanıp alıkonulması, söz konusu saklı bilgisayar verilerinin doğruluğunun muhafaza edilmesi, erişilen bilgisayar sistemindeki söz konusu verilerin erişilemez, kullanılamaz hale getirilmesi ya da silinmesine izin verilmektedir.

Sözleşmenin 19/4 maddesi ise, elektronik ortamda arama yapma ve elkoyma işlemini gerçekleştirme konusunda teknik bilgiye sahip kişilere, yetkili mercilerin işini kolaylaştırmak amacıyla yardım etme zorunluluğunun getirilebilmesini düzenlemektedir. Bu bağlamda, bilgisayar sisteminin işleyişi ya da bu sistem içindeki bilgisayar verilerinin korunması için kullanılan önlemler hakkında bilgi sahibi olan herhangi bir kişinin arama ve elkoyma konusunda yardımcı olmaya zorlanmasına izin verilmektedir. Ancak, bu yardım yükümlülüğü, “makullük” ölçütü ile sınırlandırılmıştır. Buna göre, bilgi sağlama, bir şifrenin ya da başka bir güvenlik önleminin açığa vurulmasının diğer kullanıcıların gizliliğini ya da aranması için yetki verilmeyen verileri tehdit ediyorsa makul olmayabilir⁴⁰⁴.

403

Kunter, Yenisey ve Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 1096.

404

133