Almanya Hukuk Sisteminde Bilişim Sistemlerinde Arama ve Elkoyma

Almanya, Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesi’ni 23.11.2001 tarihinde imzalamış, 09.03.2009 tarihinde onaylamış ve bu Sözleşme 01.07.2009 tarihinde iç hukukta yürürlüğe girmiştir478. Almanya, Sözleşmenin yürürlüğe girmesinden sonra Sözleşmeye uygun olarak iç hukukta bazı düzenlemeler yapmıştır. Buna göre Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesi'nin 1. maddesinde geçen “bilgisayar verisi” kavramı Alman Ceza Kanunu'na girmiş; bu kapsamda Alman Ceza Kanunu’nun 202a maddesinde verilerin depolandığı ve işlendiği bilişim sistemleri ağına girmek ve burada bulunan verileri ele geçirmek suç olarak düzenlenmiştir479. Buna karşın Alman hukukunda saklanan bilgisayar verilerinin aranması ve bunlara elkonulmasına ilişkin Siber Suç Sözleşmesi'nin 19. maddesindeki düzenlemeye uygun herhangi bir iç hukuk düzenlemesinin yapılmadığı görülmektedir.

Bu bağlamda Alman Ceza Muhakemesi Kanunu'nda bilişim sistemlerinde arama yapılması ve buradan elde edilecek elektronik verilere elkonulmasına ilişkin özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu ortamlarda yapılacak arama ve elkoyma işlemleri normal arama ve elkoyma kurallarına göre tesis edilmektedir480

.

Buna göre, Alman hukuk sisteminde bilişim sistemlerinde arama ve elkoyma işlemleri; Alman Ceza Muhakemesi Kanunu'nda elkoymayı düzenleyen 94, elkoyma kararını verecek mercii düzenleyen 98, şüpheli kişiler için aramayı düzenleyen 102, diğer kişiler bakımından aramayı düzenleyen 103, arama emri ve icrasını düzenleyen 105, bilgi toplama ve soruşturmayı düzenleyen 161, adli kolluk görevlerini düzenleyen 163 ve belgelerin incelenmesini düzenleyen 110. madde hükümleri uyarınca gerçekleştirilmektedir481

.

478

Member States of the Council of Europe, http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT= 185&CM=&DF=&CL=ENG (01 Ocak 2015).

479

Sacit Yılmaz, “5237 Sayılı TCK'nın 244. Maddesinde Düzenlenen Bilişim Alanındaki Suçlar”, Türkiye Barolar

Birliği Dergisi, Sayı. 92, (Mart-Nisan 2011), s. 66.

480

Leyla Keser Berber, “Bilgisayarlarda, Bilgisayar Programlarında ve Kütüklerinde Arama, Kopyalama ve El Koyma”, Ankara Barosu Avukatlık Akademisi Bilişim Hukuku Sertifika Programı 13. ve 14. Gruplar

Sertifika Töreni, Ankara, 9 Temmuz 2008, s. 8.

481

156

Bu bağlamda bilişim sistemlerinde bulunan verilere Alman Ceza Muhakemesi Kanunu m. 94 uyarınca elkonulabilir. Bu maddeye göre ceza soruşturması ile ilgili olarak anlamı bulunan her nesne muhafaza altına alınabilmekte, ancak ceza muhakemesi için gerekli bilişim sisteminin sahibi kendi isteği ile bu nesneyi soruşturma makamlarına teslim etmezse bu durumda bu nesneye zorla elkonulabilmektedir⁴⁸².

Alman Ceza Muhakemesi Kanunu m. 98 uyarınca elkoyma işlemi hâkim kararıyla gerçekleştirilir. Ancak, -basımevleri, matbaalar ve yazım ofisleri ile bunları eklentileri hariç- acele hallerin varlığı durumunda savcı ve diğer adli görevliler de elkoyma kararı verebilirler. Hâkim kararı olmadan yapılan elkoyma işlemi en geç üç gün içerisinde hâkim onayına sunulmak zorundadır. Hâkim ise elkoymadan itibaren üç gün içerisinde karar vermek durumundadır. Elkoyma ile ilgili kişiler elkonulan eşyanın kendilerine verilmesi için her zaman itirazda bulunabilirler483

.

Bilişim sistemlerinde yapılacak arama bakımından Alman Ceza Muhakemesi Kanunu m. 102 ve m. 103 hükümleri uygulama alanı bulacağına göre şüpheli haricindeki diğer kişilerce kullanılan ve diğer kişilere ait bilişim sistemlerinde de delil elde etmek amacıyla arama yapılabilecektir. Arama işleminden sonra arama işlemine tabi tutulan kişinin talebi üzerine aramanın sebebi ve aramaya neden olan suçu gösteren yazılı bir belge verilmelidir. Ayrıca, istek halinde yakalanan ve elkonulan eşyanın listesi hakkında arama tedbiri uygulanan kişiye verilecektir. Arama sonucunda herhangi bir şey bulunamaması durumunda ise bu durumu gösteren bir belge verilecektir (m. 107)484

.

Alman Ceza Muhakemesi Kanunu m. 110 uyarınca arama sonucu ele geçirilen belgeleri inceleme yetkisi, savcılık makamına veya savcılık makamı tarafından yetkilendirilen görevlilere aittir. Ancak, polise şüpheli verileri doğrudan inceleme yetkisi verilmemiştir485. Aramaya tabi tutulan kişinin meskeninde bulunan elektronik veri depolama cihazlarının incelenmesi, muhafaza ettiği verilerin kaybolma riskinin söz

482 Tanrıkulu, s. 231. 483 Ünal, s. 54-55. 484

Değirmenci, Ceza Yargılamasında Sayısal (Dijital) Delil, s. 290.

485

157

konusu olduğu durumlarda, veri depolama cihazından elde edilebildiği ölçüde fiziksel olarak ayrı bir inceleme işlemini de kapsamaktadır (m. 110/3)⁴⁸⁶.

Alman Ceza Muhakemesi Kanunu m. 161'de savcılığın bilgi toplaması ve araştırma yapması düzenlenmiştir. Bu bağlamda, savcı, bilgi toplayabilmek için kamu makamlarıyla yazışma yapabilir, bizzat kendisi veya polis aracılığıyla bilgi toplayabilir. Alman Ceza Muhakemesi Kanunu m. 163'te ise polisin görevlerinden söz edilmekte olup suçla ilgili bütün delillerin elde edilmesi ve delillerin karartılmasının engellenmesi yükümlülüğü düzenlenmiştir. Bu iki madde bilişim sistemlerine yönelik arama ve elkoyma tedbirleri bakımından uygulanabilir niteliktedir487

.

Elektronik posta trafiği ile ilgili tüm soruşturma tedbirlerinin Alman Anayasası m. 10 uyarınca haberleşmenin gizliliğine uygun olması zorunludur. Bu nedenle, elektronik posta trafiğinin izlenmesine ancak Alman Ceza Muhakemesi Kanunu m. 100'de açıkça belirtilen cinayet, soykırım, hırsızlık, ulusal güvenlik ve savunmaya karşı işlenen suçlar gibi ağır cezalık suçlarla ilgili yürütülen soruşturmalar bakımından izin verilir. Bu durumda hâkim veya acele hallerde savcı tarafından alınacak bir arama kararı gerekmektedir (m. 100)⁴⁸⁸.

Bilişim sistemleri üzerinde yapılacak arama ve elkoyma işlemlerinde savcı bilişim sistemleri ile ilgili çalışma hakkında bilgi sağlamak veya elektronik verilere erişim sağlamak amacıyla gerekli uzmanlığa sahip bir kimseyi görevlendirebilir. Örneğin ağ yöneticisinin şifre istemesi veya sistem için güvenlik tekniğine ilişkin bilgi sağlama durumlarında olduğu gibi uzman yardımına ihtiyaç duyulduğu durumlarda bu türden bir görevlendirme söz konusu olabilecektir489

.

Uzaktan erişimle arama ile ilgili Almanya uygulamasına bakıldığında; bu tür bir aramanın Alman hukuk sisteminde hukuka uygun bulunmadığı değerlendirilmektedir. Nitekim savcılık makamının şüphelinin bilgisayarının uzaktan erişimle aranmasına

486

Değirmenci, Ceza Yargılamasında Sayısal (Dijital) Delil, s. 291.

487

Ünal, s. 55.

488

Rand Europe & Lawfort, s. 116.

489

158

ilişkin bir kararı 25 Kasım 2006 tarihinde Bundesgerichtshof Federal Mahkemesi tarafından kaldırılmıştır. Bu olayda savcılık Ceza Kanunu'nun 94, 102 ve 110 maddeleri uyarınca söz konusu aramaya izin verilmesi hususunda itiraz etmiş ancak mahkeme kararında; konutta yapılan klasik aramalarla bir aygıt aracılığıyla gerçek zamanlı internet trafik verilerine ilişkin uzaktan erişimle bilgisayar aramasının aynı türden bir arama biçimi olmadığı ve o tarihte Almanya'da kolluğun uzaktan arama yapma yetkisini kullanabileceği herhangi bir yasal düzenlemenin bulunmadığı gerekçesiyle itirazı reddetmiştir⁴⁹⁰.

Nordrhein – Westfalen eyaleti 30 Aralık 2006 tarihinde Anayasayı Koruma Kanununun (Verfassungsschutzgesetz) 5/2 maddesine 11. paragraf olarak yapmış olduğu ek bir düzenleme ile internet üzerinden yapılan haberleşmelerde internet üzerinden gizli izleme ve inceleme yapma imkânı tanınmıştır. Bu düzenleme aynı zamanda, Anayasayı Koruma Kuruluna şüphelinin özel bir bilgisayarı veya dizüstü bilgisayarında uzaktan erişimle arama yapmasına ilişkin bir yasal dayanak olma vasfını da taşımaktaydı491

.

Alman hukuk sistemine göre; devlet, eylem ve işlemleriyle Anayasanın ilk bölümünde belirtilen temel hak ve özgürlüklere müdahale ettiği hallerde anayasal şikâyet hakkının varlığı kabul edilmektedir. Bu kapsamda da söz konusu yasal düzenlemenin Anayasaya aykırılığı hususunda anayasal şikâyet başvurusunda bulunulmuştur492

. Alman Federal Anayasa Mahkemesi (Bundesverfassungsgericht) 27 Şubat 2008 tarihinde vermiş olduğu kararla da bu yasa hükmünün Anayasa'ya aykırılığına hükmetmiştir. Federal Anayasa Mahkemesi iptal kararında yasal düzenlemedeki soruşturma biçiminin Anayasaya uygun olmadığı noktasında bir değerlendirmeye gitmeyip kararını, yeni bir

490

Scritto da Wiebke Abel and Burkhard Schafer, “The German 'Federal Trojan' – Challenges Between Law and Technology”, 2009, http://www.teutas.it/societa-informazione/prova-elettronica/634--the-german-federal-trojan- challenges-between-law-and-technology-wiebke-abel-llm-university-of-edinburgh-script-wabelsmsedacuk-burkhard-schafer-university-of-edinburgh-joseph-bell-centre-1-introduction-the-council-of-the-european-uni.html (21 Kasım 2014).

491 Abel and Schafer, The German 'Federal Trojan' – Challenges Between Law and Technology,

http://www.teutas.it/societa-informazione/prova-elettronica/634--the-german-federal-trojan-challenges- betweenlaw-and-technology-wiebke-abel-llm-university-of-edinburgh-script-wabelsmsedacuk-burkhard-schafer-university-of-edinburgh-joseph-bell-centre-1-introduction-the-council-of-the-european-uni.html (21 Kasım 2014).

492

Wiebke Abel and Burkhard Schafer, “The German Constitutional Court on the Right in Confidential and Integrity of Information Technology Systems - A Case Report on BVerfG, NJW 2008, 822”, Scripted, Vol. 6, Issue. 1, (April 2009), s. 109-110.

159

insan hakkı olarak bilgi teknolojisi sistemlerinin gizliliğinin ve bütünlüğünün korunması temeline dayandırılmıştır. Mahkeme kararı bu yönüyle de bir ilk olma özelliği taşımaktadır493

.