TAZMİN TEORİSİ

Tazmin teorisi, yargılama sebebiyle avukat ile temsil edilen ve yargılama sonucunda

haklı çıkan tarafın, avukatına ödemiş olduğu avukatlık ücreti sebebiyle doğan zararının

tazmin edilmesi

106

gerektiğini; bunun da, yargılama sonucunda haklı çıkan taraf lehine

yargılama gideri olan avukatlık ücretine hükmolunması şeklinde gerçekleşeceğini belirten bir

teoridir

107

_.

Tazmin teorisi uyarınca, yargılama gideri olan avukatlık ücreti, yargılama sebebiyle

avukat ile temsil olunarak gider yapmak suretiyle zarar gören tarafların zararlarının tazmin

104_{Kural olarak ifadesinin kullanılmasının sebebi, hukukumuz bakımından, yargılama gideri olan avukatlık}

ücretine yargılama sonucunda aleyhine karar verilen tarafın dışında başka kişilerin de katlandığı istisnaî hâllerin mevcut olmasıdır. Bu konuda örneğin, bkz. HMK m.77/2.

105_{Pfennigstorf, s.43.}

106_{Bu konuda bkz. Papakçı, s.73. Jakubecki, yargılama sonucunda aleyhine karar verilen tarafın, lehine karar}

verilen tarafa, dava sırasında yapmış olduğu savunmalar sebebiyle yapmış olduğu giderleri ödemesi gerektiğini ifade etmektedir. Bu konuda bkz. Jakubecki, s.1.

34

edilmesine yarayan bir kurum olup; bu gidere, yargılama sonucunda haksız çıkan tarafın

katlanması gerekir

108

_.

Tazmin teorisi, her ne kadar, yargılama sonucunda haksız çıkan tarafın, haklı çıkan

tarafın yargılama sebebiyle yapmış olduğu giderler sebebiyle doğan zararının tazmin edilmesi

gereğinden doğmuşsa da, bu tazmin, tarifeye göre belirlenecek tutar veya oranlar üzerinden

109

gerçekleşeceği için tam anlamıyla bir tazmin olmayabilir

110

_{. Zira avukat ile iş sahibi}

108_{Davacının haklı olarak açtığı lehine karar verilen bir davada, dava sebebiyle alacağının daha az bir tutarını}

almasının kendisinden beklenemeyeceği ve yine, davalının haksız olarak kendisine karşı açılan lehine karar verilen bir davada, dava sebebiyle herhangi bir maddî külfete katlanmaması gerektiği yönünde bkz.

Pfennigstorf, s.66-67. Gerçekten de, kanaatimizce de, yargılama sonucundahaklı çıkan tarafın, yargılama

sebebiyle yapmış olduğu giderler yüzünden yargılama sonucunda hakkı olandan daha azını elde etmesi, örneğin, yargılama gideri olarak avukata ödemesi gereken avukatlık ücreti tutarı kadar hakkından istemeden feragat etmesi veya feragat etmek zorunda kalması adil bir sonuç olmazdı. Rowe, davayı kazanan tarafın, haklı olduğunu kanıtlamak zorunda olmasının, onun, ekonomik olarak zarar görmemesini gerektirdiğini belirterek, yargılama gideri olan avukatlık ücretinin yargılama sonucunda aleyhine karar verilen tarafın aleyhine hükmedilmesinin, davayı kazanan tarafın uyuşmazlık öncesi pozisyonuna geri döndürülmesinin gereği olduğunu; bunun için yargılama sebebiyle yapılan giderlerinkural olarak aleyhine karar verilen taraftan tahsil edilmesinin gerektiğini ifade ettikten sonra, her durumda, yargılama sonucunda aleyhine karar verilen taraf aleyhine yargılama giderlerine hükmedilmemesi gerektiğini; bazı özel durumlar bakımından, yargılama giderlerinin devlet tarafından karşılanması gerektiğini ifade etmektedir. Bu konuda bkz. Rowe, s.654-655. Benzer yönde, Roth da, yargılama gideri olan avukatlık ücretinin, yargılama sonucunda haklı çıkan tarafın kendisini temsil eden avukata avukatlık ücreti ödemesi sebebiyle hak kaybına uğramaması için düzenlendiğini ifade etmektedir. Bu konuda bkz. Roth, s.1. Postacıoğlu, yargılama gideri olan avukatlık ücretinin, yargılama sonucunda lehine karar verilen tarafın mümkün olduğu ölçüde munzam bir külfete katlanmadan hakkını alabilmesi için düzenlendiğini ifade etmektedir. Bu konuda bkz. Postacıoğlu, Ders Kitabı, s.674.

109_{Roth, s.2. Roth, yargılama gideri olan avukatlık ücreti tutarının veya oranının, avukat ile yargılama sonucunda}

haklı çıkan taraf arasındaki avukatlık sözleşmesine göre değil, tarifeye göre belirleneceğini; bu belirlemenin, avukat ile yargılama sonucunda haklı çıkan taraf arasındaki avukatlık sözleşmesinde belirlenen tutarların tarifede belirtilen tutarlardan daha az ya da fazla olmasına göre değişmeyeceğini ifade etmektedir. Bu konuda bkz. Roth, s.10.

110_{Loos, s.1. Tazmin edilmesi gereken zararın, yargılamanın konusu ile ölçülü bir tutar olması, fahiş bir}

tutarolmaması gerektiği yönünde bkz. Loos, s.1; Roth, s.1. İş sahibinin, yargılama sebebiyle yapmış olduğu avukatlık ücreti giderinden doğan zararının tam olarak tazmin edilmesi mümkün değildir. Zira yargılama sonucunda aleyhine karar verilen tarafa, yargılama sonucunda lehine karar verilen tarafın avukatı ile serbestçe kararlaştıracağı avukatlık sözleşmesinden doğan avukatlık ücreti sebebiyle yapmış olduğu giderden doğan zararın tamamını tazmin etme yükümlülüğü yüklenirse, ücret serbestçe kararlaştırılacağı için bu durum hem adil olmayacaktır hem de yargılama sonucunda lehine karar verilen tarafın, kötüniyetli bir şekilde avukatı ile anlaşarak avukatlık ücretini fahiş bir oran üzerinden belirlemesine ve bu sayede yargılama sonucunda aleyhine karar verilen tarafı zarara uğratmasına imkân verecektir. Benzer yönde bkz. Pfennigstorf, s.55. Oysa hukukumuz bakımından, Türk Medenî Kanunu’nun 2’nci maddesinin 2’nci fıkrası uyarınca, “bir hakkın açıkça

kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 326’ncı maddesinin 1’inci

fıkrasında düzenlenen hüküm, yukarıda belirttiğimiz sebeplerden dolayı yargılama sonucunda lehine karar verilen tarafın yapmış olduğu giderler sebebiyle doğan zararının tam olarak tazmin edilmesini sağlayamamakla birlikte, kanun koyucu veTürkiye Barolar Birliği, hâkime, zararın tazmin edilebilmesi için yargılama gideri olan avukatlık ücretini asgarî tutarlardan üç katına kadar hükmedebilme konusunda bir takdir yetkisi vermiştir. Nitekim Avukatlık Kanunu’nun 169’uncu maddesinin 1’inci fıkrası uyarınca, “Yargı mercîlerince karşı tarafa

yükletilecek avukatlık ücreti, avukatlık ücret tarifesinde yazılı miktardan az ve üç katından fazla olamaz.” Aynı

hüküm, Tarife’nin 3’üncü maddesinin 1’inci fıkrasında da asgarî tutarlardan üç katına kadar belirlenebilecek ücretin hangi ölçütler göz önüne alınarak hükmedileceğine dair ekleme yapılarak düzenlenmiştir. Buna göre, “yargı yerlerince avukata ait olmak üzere karşı tarafa yükletilecek avukatlık ücreti, ekli Tarifede yazılı

miktardan az ve üç katından çok olamaz. Bu ücretin belirlenmesinde, avukatın emeği, çabası, işin önemi, niteliği ve davanın süresi göz önünde tutulur.” Bu hükümler son derece isabetli olup, hâkime, somut uyuşmazlığa göre

daha fazla zararın tazmin edilebilmesine karar verme imkânı vermektedir. Hâkime verilen bu takdir yetkisinin hâkim ile avukat arasında fiilî olarak ast-üst ilişkisi oluşturduğu yönünde bkz. Selçuk, Rıza Nurettin, Avukata

35

arasındaki avukatlık sözleşmesinde kararlaştırılan avukatlık ücreti, kanundaki sınırlamalar

saklı olmak kaydıyla, serbestçe kararlaştırılabildiği için, yargılama sonucunda haklı çıkan

taraf lehine, haklı çıkan taraf ile bu kimsenin avukatı arasındaki avukatlık sözleşmesinde

kararlaştırılan avukatlık ücretinin yargılama gideri olan avukatlık ücreti olarak hükmolunması

mümkün olamaz. Çünkü bu avukatlık ücreti, yargılama sonucunda haklı çıkan tarafın,

yargılama sebebiyle avukatına ödemiş olduğu gerçek bir avukatlık ücreti olmayabilir,

dolayısıyla, bu kişinin gerçek zararını yansıtmayabilir

111

_.

Tazmin teorisi birkaç husus bakımından eleştirilebilir:

İlk olarak, tazmin teorisi, avukatın davaya ücretsiz bakması suretiyle avukat ile temsil

olunması durumlarında, iş sahibi tarafından herhangi bir gider yapılmadığı ve dolayısıyla

herhangi bir zararının doğmaması dolayısıyla tazmin edilecek herhangi bir şeyi olmamasına

rağmen, yine de hâkim tarafından yargılama sonucunda yargılama gideri olan avukatlık

ücretine hükmolunması sebebiyle eleştirilebilir. Zira bu durumlarda iş sahibinin avukatlık

ücreti bakımından tazmin edilmesi gereken bir zararı söz konusu değildir.

İkinci olarak, tazmin teorisi, yargılama giderlerine, tazmin sorumluluğu bakımından

geçerli olması gereken tasarruf ilkesine aykırı olarak hâkim tarafından re’sen

112

hükmolunması

113

_{ve bu ücretten doğan alacak hakkının başka bir davanın konusu}

yapılamaması

114

_{sebebiyle eleştirilebilir}

115

_.

Vurulan Pranga, ABD, S.2, 1998, s.48.Yargılama sonucunda lehine karar verilen tarafın yargılama giderleri sebebiyle doğan zararının tam olarak tazmin edilebilmesi mümkün olmadığı için tazmin edilecek tutarların nasıl belirleneceği konusunda üç temel yol vardır: Bunlardan birincisi, genel kanunla yargılama için gerekli olan yargılama giderlerinin belirlenmesi ve bu kanuna göre yargılama giderlerinin yargılama sonunda haksız çıkan tarafa yüklenmesi; ikincisi, yargılama sonunda haksız çıkan tarafa yüklenebilecek yargılama giderleri ile yüklenemeyecek yargılama giderlerinin listelenmesi ve bu listeye göre yargılama giderlerinin yargılama sonunda haksız çıkan tarafa yüklenmesi; üçüncüsü, yargılama sonunda haksız çıkan tarafa yüklenecek yargılama giderleri tutarının doğrudan belirlenmesi ve bu tutara göre yargılama giderlerinin yargılama sonunda haksız çıkan tarafa yüklenmesi. Bu konuda bkz. Pfennigstorf, s.55.

111_{Örneğin, avukatlık ücreti, davanın lehe sonuçlanacağının az çok öngörülebildiği bir aşamada, taraflar arasında}

yapılacak bir sözleşme ile avukat ile iş sahibi tarafından sırf karşı tarafı zarara uğratmak veya karşı taraf aleyhine iş sahibi lehine yargılama gideri olan avukatlık ücreti hükmolunması suretiyle zenginleşmek maksadı ile gerçekte kararlaştırılmamış bir tutar üzerinden kararlaştırılmış gibi gösterilebilir.

112_{Hâkim tarafından yargılama giderlerine re’sen hükmedilmesi, kamu zararının ortaya çıkabileceği yargılama}

giderleri bakımından önem arz etse de, yargılama gideri olan avukatlık ücreti bakımından, olması gereken hukuk bakımından, re’sen hükmolunulmasını gerektirecek bir şey yoktur.

113_{Bu konuda bkz. Roth, s.9.}

114_{Hukukumuz bakımından, yargılama gideri olan avukatlık ücretinin ayrı bir davaya konu yapılamamasının}

sebebinin, herhangi bir özel hukuk ilişkisinden kaynaklanan bir alacak olmaması olduğu yönünde bkz.

Ağar/Eller, s.399. Yargılama gideri olan avukatlık ücretinin asıl alacağa bağlı olan, bağımsız bir varlığı

olmayan ikincil bir hak niteliğinde olduğu yönünde bkz. YİBBGK, 29.05.1957, 4/16 (Kazancı İçtihat Bankası).

115_{Yargılama giderlerine hâkim tarafından re’sen hükmolunması tazmin teorisi açısından eleştirilebilir olsa da,}

bu husus, cezalandırma teorisi bakımından son derece önemlidir. Nitekim cezalandırma teorisi uyarınca, yargılama giderleri, mahkemeye erişimin planlaması olarak kullanılabilir. O hâlde, bu planlamanın sürekli bir

36

Üçüncü olarak, tazmin teorisi, yargılama giderlerine yargılama sonucunda haklı çıkan

taraf lehine değil de, haklı çıkan taraf haklı çıkmasına rağmen dürüstlük kuralına aykırı

davranması sebebiyle karşı taraf lehine hükmolunduğu için eleştirilebilir

116

_.

Belgede Hukuk Davalarında Avukatlık Ücreti (sayfa 41-44)