Rüçhan hakkı, hapis hakkının aksine, maddî hukukta genel bir hak olarak
düzenlenmeyip, çeşitli kanunlarda, bazı alacaklar bakımından düzenlenmiştir: Bu kapsamda;
örneğin,
Türk Medenî Kanunu’nun 869’uncu maddesinin 2’nci fıkrası
354uyarınca, rehinin
kurulma tarihi bakımından önceki rehinli alacaklının istemiyle irtifak hakları veya taşınmaz
yükleri terkin edilen kimselerin, rehinli taşınmazın paraya çevrilmesinde, hakları sonradan
tescil edilenlere karşı, satış bedelinden haklarının değerini karşılayan tutarı almak hususunda
rüçhan hakkı vardır.
Türk Borçlar Kanunu’nun 355’inci maddesinin 2’nci fıkrası
355uyarınca, yeniden inşa
ve imar etmek için tahliye edilen taşınmazda, yeniden inşa ve imar gerçekleştirildikten sonra,
351Örneğin, bir boşanma davasında delil olarak kullanılsın diye iş sahibi tarafından rıza ile avukata teslim edilen
mektup, mail, sosyal medya veya telefon mesajları içeriklerinin, avukatın, yargılama gideri olan avukatlık ücreti ile bir ilgisi olmadığı gibi; bunlar, avukata, yargılama gideri olan avukatlık ücretinin ödenmesi imkânı da veremezler. Bu anlamda; bizce, bunlar üzerinde hapis hakkı kullanılamamalıdır. Evrak üzerinde hapis hakkı kullanımının, borçluyu tazyik edici bir etkisinin bulunduğu yönünde bkz. Güner, s.698. Evrak üzerindeki hakkın hapis hakkı niteliğinde olmadığını; bunun, bir tür alıkoyma hakkı olduğunu belirten İmre, bu hakkın, yargılama gideri olan avukatlık ücreti alacağının tahsili bakımından tazyik edici bir etkisi olduğunu ifade etmektedir. Bu konuda bkz. İmre, s.767. Polat, tazyik etkisini, borçlunun borcun ödenmesi hususunda sıkıştırılması olarak ifade etmektedir. Bu konuda bkz. Polat, s.148.
352Bu, aslında, avukatın, Avukatlık Kanunu’nun 34’üncü maddesinin yollamasıyla Türkiye Barolar Birliği
Meslek Kuralları’nın 43’üncü maddesinde düzenlenen, avukatın, bilgi verme yükümlülüğünün de gereğidir.
353Esener/Güven, s.611; 13.HD, 04.05.2009, 13260/59504 (Özkaya, s.115-117).
354Fıkra metni şu şekildedir: “Önceki rehinli alacaklının istemiyle irtifak hakları veya taşınmaz yükleri terkin edilen kimselerin, rehinli taşınmazın paraya çevrilmesinde, hakları sonradan tescil edilenlere karşı, satış bedelinden haklarının değerini karşılayan miktarı almak hususunda öncelikleri vardır.”
355Fıkra metni şu şekildedir: “Yeniden inşa ve imar amacıyla boşaltılması sağlanan taşınmazlar, eski hâli ile, haklı sebep olmaksızın üç yıl geçmedikçe başkasına kiralanamaz. Eski kiracının, yeniden inşa ve imarı gerçekleştirilen taşınmazları, yeni durumu ve yeni kira bedeli ile kiralama konusunda öncelik hakkı vardır. Bu
105
eski kiracının, taşınmazı yeni durum ve yeni kira bedeli ile kiralama konusunda rüçhan hakkı
vardır.
İcra ve İflâs Kanunu’nun 36’ncı maddesinin 6’ncı fıkrası
356uyarınca, ilâmlı icra takibi
esnasında teminat karşılığında tehir-î icra yoluna başvuran borçlunun başvurusu üzerine,
başvuruyu inceleyecek olan Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar
verilmesi veya Yargıtayca hükmün onanması hâlinde, alacaklının istemi üzerine başkaca
hiçbir işleme gerek kalmaksızın borçlu tarafından tehir-î icra başvurusunda gösterilen
alacaklıya ödenecek olan para; teminatın konusu para dışındaki başka bir mal veya hak ise
icra dairesince paraya çevrilecek bu teminat üzerinde, alacaklının, rüçhan hakkı vardır.
Kanun koyucu, Avukatlık Kanunu’nun 166’ncı maddesinin 2’nci fıkrasının 1’inci
cümlesinde
357, avukatın, iş sahibinden olan yargılama gideri olan avukatlık ücreti alacağının,
iş sahibinin diğer alacaklılarının alacaklarına göre rüçhanlı olduğunu düzenlemiştir. Buna
göre; avukat, yargılama gideri olan avukatlık ücreti alacağı için, kendi çalışması sonucu iş
sahibinin muhafaza ettiği veya kazandığı mallar
358ve dava sebebiyle hükmolunan ilâm
gereğince diğer taraftan tahsil edilecek para
359veya alınacak mallar
360üzerinde, iş sahibinin
diğer alacaklılarına göre rüçhan hakkına sahiptir.
Kanun koyucu, iş sahibinin iflâsı hâlinde de, avukatın, yargılama gideri olan avukatlık
ücreti alacağının, diğer iflâs alacaklılarına göre rüçhanlı olduğunu düzenlemiştir (AvK
m.166/2, c.3).
Kanun koyucu, avukatın ölümü hâlinde, mirasçılara intikal eden yargılama gideri olan
avukatlık ücreti alacağının mirasçılar bakımından da rüçhanlı olduğunu düzenlemiştir (AvK
m.166/4, c.1).
hakkın, kiraya verenin yapacağı yazılı bildirimi izleyen bir ay içinde kullanılması gerekir; bu öncelik hakkı sona erdirilmedikçe, taşınmaz üç yıl geçmeden başkasına kiralanamaz.”
356Fıkra metni şu şekildedir: “Bölge adliye mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmesi veya Yargıtayca hükmün onanması hâlinde alacaklının istemi üzerine başkaca işleme gerek kalmaksızın teminata konu olan para alacaklıya ödenir. Mal ve haklar ise, malın türüne göre icra dairesince paraya çevrilir. İlâm alacaklısının teminat üzerinde rüçhan hakkı vardır.”
357Cümle metni şu şekildedir: “Avukat, sözleşme ile kararlaştırılan ve hakim tarafından takdir olunan ücretinden dolayı, kendi çalışması sonucunda müvekkilin muhafaza ettiği veya kazandığı mallar ve davadaki diğer taraftan ilam gereğince tahsil edilecek para yahut alınacak mallar üzerinde diğer alacaklılara nazaran rüçhan hakkını haizdir.”
358Avukatın, “kendi çalışması sonucu muhafaza ettiği veya kazandığı malları” ibaresini, avukatın, alternatif
uyuşmazlık çözüm yöntemleri ile iş sahibinin, borçlu tarafta ise muhafaza ettiği mallar; alacaklı tarafta ise kazandığı mallar olarak anlamak gerekir.
359Karşı taraftan ilâm gereğince alınacak para, hem davacı hem de davalı taraf için söz konusu olabilir. 360Karşı taraftan ilâm gereğince alınacak mallar, yalnızca davacı taraf için söz konusu olabilir.
106
Avukatın, yargılama gideri olan avukatlık ücreti alacağı, Avukatlık Kanunu’nun
166’ncı maddesinin 2’nci fıkrasının 3’üncü cümlesi
361uyarınca, İcra ve İflâs Kanunu’nun
206’ncı maddesinin 1’inci fıkrasında
362düzenlenen alacağı rehinle temin edilmiş olan
alacaklıların iş sahibinden olan alacaklarına ve devletin iş sahibinden olan gümrük resmî ve
akar vergisi gibi resim ve vergi alacaklarına göre rüçhanlı değildir
363.
Yargılama gideri olan avukatlık ücreti alacağının, borçlunun diğer alacaklılarının
alacağına göre rüçhanlı olup olmadığı, Avukatlık Kanunu’nun 166’ncı maddesinin 2’nci
fıkrasının 2’nci cümlesi uyarınca, temsil belgesinin düzenlenme tarihine; temsil belgesi, genel
temsil belgesi ise iş sahibi adına iş sebebiyle yapılan -ücret hakkı doğuran- ilk resmî başvuru
tarihine göre tespit edilir
364. Dolayısıyla, avukatın, yargılama gideri olan avukatlık ücreti
alacağının rüçhanlı olabilmesi için, avukatlık ücreti alacağını doğuran hukukî yardımın
sunulabilmesini sağlamak üzere noterde düzenlenen temsil belgesinin tarihinin, iş sahibinin
diğer alacaklılarının alacağının doğum tarihinden önce olması gerekir
365.
Bu başlık altında son olarak ifade edilmesi gereken husus, hem hapis hakkının hem de
rüçhan hakkının amacı olan, avukatın, yargılama gideri olan avukatlık ücretini tahsil
361Cümle metni şu şekildedir: “Ancak, 9.6.1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanununun 206 ncı maddesinin birinci fıkrası hükmü saklıdır.”
362Fıkra metni şu şekildedir: “Alacakları rehinli olan alacaklıların satış tutarı üzerinde rüçhan hakları vardır. Gümrük resmi ve akar vergisi gibi Devlet tekliflerinden muayyen eşya ve akardan alınması lazım gelen resim ve vergi, rehinli alacaklardan sonra gelir.”
363Aslında, avukatın, yargılama gideri olan alacağının rüçhanlı olmadığı alacaklar bunlarla sınırlı değildir. Zira
İcra ve İflâs Kanunu’nun 206’ncı maddesi, adî ve rehinli alacakların sırasını düzenlemekte olup, bu düzenlemeye göre, avukatın, yargılama gideri olan avukatlık ücreti alacağı, İcra ve İflâs Kanunu’nun 206’ncı maddesinin 4’üncü fıkrasında üçüncü sıra olarak ifade olunan özel kanunlarında imtiyazlı olduğu belirtilen alacaklar hükmündedir. Dolayısıyla, avukatın, yargılama gideri olan avukatlık ücreti alacağı, kanun koyucu tarafından sıra bakımından daha önceki sıralarda düzenlenen diğer alacaklara göre de rüçhanlı değildir. Kanun koyucunun, Avukatlık Kanunu’nun 166’ncı maddesinin 2’nci fıkrasının 3’üncü cümlesinde düzenlemiş olduğu “ancak,
9.6.1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanununun 206 ncı maddesinin birinci fıkrası hükmü saklıdır”
şeklindeki hükümden, avukatın, yargılama gideri olan avukatlık ücreti alacağının rüçhanlı olması bakımından, İcra ve İflâs Kanunu’nun 206’ncı maddesinin 1’inci fıkrası dışında düzenlenen diğer hükümlerin saklı olmadığı gibi bir dolaylı anlam çıkmaktadır. Ancak, kanun koyucunun, İcra ve İflâs Kanunu’nun 206’ncı maddesinin 4’üncü fıkrasında birinci ve ikinci sıralarda yer vermiş olduğu işçilik alacakları, nafaka alacakları veya velayet yahut vesayet alacaklarına göre, üçüncü sırada yer vermiş olduğu özel kanunlarında imtiyazlı olduğu belirtilen alacak hükmünde olan yargılama gideri olan avukatlık ücreti alacağına öncelik tanıması bizce kabul edilemez.
364Kanun koyucunun, özellikle, “resmî başvuru” ibaresini kullanması, avukatın, yargılama gideri olan avukatlık
ücreti alacağına tahsil imkânı verebilmek amacıyla kabul edilen rüçhan hakkının, kötüniyetli olarak sonradan düzenlenen bir takım özel belgelere dayanılarak ileri sürülebilecek öncelik iddialarının önüne geçilebilmesi amacıyladır. Kanun koyucu, bu amacı gerçekleştirebilmek için, diğer başka öncelik iddialarında da, bu iddianın ispatı için resmî bir belgenin varlığını aramaktadır. Bu konuda bkz. İİK m.100.
365Rüçhan hakkı bakımından temsil belgesinin düzenlenme veya ilk resmî başvuru tarihinin esas alınması hukuka
aykırıdır. Zira temsil belgesi, avukatın, iş sahibi tarafından yetkilendirildiği tarihi göstermektedir. Oysa avukat, yargılama gideri olan avukatlık ücretine yargılama sonucunda kendisini temsil ettiği taraf lehine karar verilmesi durumunda hak kazanmaktadır. Bizce, bu durumda, rüçhan hakkı bakımından yargılama gideri olan avukatlık ücretine hak kazanılan tarihin esas alınması gerekmektedir.
107
edebilmesi amacıyla Avukatlık Kanunu’nun 166’ncı maddesin 3’üncü fıkrasındaki
366düzenlenmedir: Bu düzenleme uyarınca, avukatla takip edilen bir davada, lehine ilâm elde
ettikten sonra ilâmlı icra takibine avukat olmaksızın asıl tarafça
367re’sen başvurulması
durumunda, davada avukatla temsil olmasına rağmen lehine elde ettiği ilâmı re’sen takibe
koyan alacaklının takip talebini alan icra müdürü, takip talebinin ekinde sunulan ilâmda adı
yazılı bulunan avukata söz konusu ilâmlı icra takibinin varlığı hususunda yazılı olarak
bildirimde bulunmalıdır. Bu bildirim, avukata tebliğ edilmediği müddetçe, ilâmlı icra
takibinin sonraki aşamalarına geçilemez
368. Avukatlık Kanunu’nun 166’ncı maddesinin
4’üncü fıkrasının 2’nci cümlesi
369uyarınca, kanun koyucu tarafından icra müdürü bakımından
kabul edilen bu yükümlülük, avukatın ölümü hâlinde mirasçılar bakımından
uygulanmayacaktır.
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
YARGILAMA GİDERİ OLAN AVUKATLIK ÜCRETİNE HÜKMEDİLEN BAŞLICA
HÂLLER ve BU HÂLLERİN GÖSTERDİĞİ ÖZELLİKLER
I.
USÛLÎ EKSİKLİKLERİN BULUNDUĞU YARGILAMALARDA VERİLEN
KARARLAR BAKIMINDAN YARGILAMA GİDERİ OLAN AVUKATLIK
ÜCRETİ
A. GENEL OLARAK
Yargılama sonucunda, mahkeme tarafından hükmün kapsamı kenar başlıklı Hukuk
Muhakemeleri Kanunu’nun 297’nci maddesinde belirtilen hususlar dikkate alınarak nihaî bir
366Fıkra metni şu şekildedir: “Bir ilamın cebri icra yoluyla infazına girişildiğinde, icra dairesi, takip talebinde bulunan tarafın ilamda adı yazılı olan avukatına, icra emri ile aynı zamanda düzenliyeceği bir bildiriyi, gideri takip talebinde bulunandan alınmak suretiyle, derhal tebliğ eder. Bu bildiri tebliğ edilmedikçe icranın sonraki safhalarına geçilemez. Avukata yapılacak tebliğin giderleri hakkında 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 59. maddesi hükmü uygulanır.”
367Kanun koyucu, fıkra metninde her ne kadar “taraf” ibaresini kullanmış olsa da, icra müdürü bakımından
Avukatlık Kanunu’nun 166’ncı maddesinin 3’üncü fıkrasında düzenlenen yükümlülüğün uygulanması için, mutlaka, tarafın tek başına ilâmlı takibe girişmesi gerekli değildir. Fıkra ile kanun koyucu tarafından korunmak istenen değer bakımından, taraf, kendisi bizzat değil de, lehine elde etmiş olduğu ilâmda adı yazılı olan avukattan başka bir avukat marifetiyle ilâmlı takibe giriştiğinde de, icra müdürünün, ilâmda adı yazılı olan avukata bildirimde bulunması gerekir. Bu konuda bkz. Aydın, s.121.
368Kanun koyucu, bu hüküm ile yargılama gideri olan avukatlık ücretini henüz tahsil edememiş avukatın,
kendisine yapılacak bildirim sayesinde takipten haberdar olmasını ve bunun sonucu olarak da bu alacağını tahsil edebilmesine imkân vermek istemektedir.
369Cümle metni şu şekildedir: “Şu kadar ki, üçüncü fıkrada yazılı bildirim zorunluğu bu kimseler hakkında uygulanmaz.”