Kanun koyucu, asıl olarak, Türk Medenî Kanunu’nun 950 ve devamı maddelerinde
düzenlemiş olduğu
337hapis hakkını
338, yargılama gideri olan avukatlık ücretinin tahsiline
imkân verebilmek için, Avukatlık Kanunu’nun 166’ncı maddesinin 1’inci fıkrasında
339,
avukat bakımından da düzenlemiştir. Buna göre; avukat, iş sahibi tarafından kendisine verilen
veya onun namına aldığı mallar, paralar ve diğer her türlü kıymetler üzerinde, yargılama
gideri olan avukatlık ücretinin kendisine ödenmesine kadar alacağı oranında hapis hakkına
sahiptir.
Burada ilk olarak ifade edilmesi gereken husus, avukatın, iş sahibi tarafından
kendisine verilen mallar, paralar ve diğer her türlü kıymetler üzerinde hapis hakkına sahip
olmasının yanı sıra, avukatın, iş sahibi adına üçüncü kişilerden aldığı mallar, paralar ve diğer
335Güner, s.824; Güner, Sözleşme, s.432; Tutumlu/Usta, s.217; İlgün, s.53.
336Fıkra metni şu şekildedir: “Borç bir senetle ikrar edilmiş veya bir mahkeme ya da hakem kararına bağlanmış ise, yeni süre her zaman on yıldır.”
337Kanun koyucu, asıl olarak, Türk Medenî Kanunu’nun 950 ve devamı maddelerinde düzenlemiş olduğu hapis
hakkını, özel olarak, başka maddelerde de düzenlemiştir. Bu konuda bkz. TMK m. 752/2 ve 994/1; TBK m.68/1, 336, 509/3, 541 ve 580.
338Hapis hakkı hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. İmre, Zahit, Hapis Hakkı Üzerinde Bir Tetkik, İÜHFM, C.18,
S.3-4, 1952, s.742 vd.; Cansel, Erol, Türk Hususi Hukukunda Hapis Hakkı, 1961 Ankara, s.1 vd.; Çetiner, Bilgehan, Hapis Hakkı, 2010 İstanbul, s.1 vd.; Keskinci Kaptan, Derya, Hapis Hakkının Hukuki Niteliği ve Benzer Hukuki Kavramlarla Karşılaştırılması, Prof. Dr. Yavuz Alangoya İçin Armağan, 2007 İstanbul, s.437
vd.; Berktaş Yüksel, Elif, Türk Hukukunda Hapis Hakkına Genel Bakış,
http://www.berktas.av.tr/file/T%C3%BCrk%20Hukukunda%20Hapis%20Hakk%C4%B1na%20Genel%20Bak% C4%B1%C5%9F.pdf, s.1 vd.
339Fıkra metni şu şekildedir: “Avukat, müvekkili tarafından verilen veya onun namına aldığı malları, parayı ve diğer her türlü kıymetleri, avukatlık ücreti ve giderin ödenmesine kadar, kendi alacağı nispetinde elinde tutabilir.”
101
her türlü kıymetler üzerinde de hapis hakkına sahip olduğudur. Yani, avukat, hapis hakkını,
sadece, bizzat iş sahibi tarafından kendisine verilen şeyler üzerinde değil; üçüncü kişiler
tarafından kendisine verilen şeyler üzerinde de kullanabilmektedir. Ancak avukatın, üçüncü
kişiler tarafından kendisine verilen şeyler üzerinde hapis hakkına sahip olabilmesi için,
bunları, iş sahibi adına hareket ederek elde etmiş olması gerekir
340.
Yukarıda da ifade edildiği üzere, avukat, hapis hakkını, iş sahibi tarafından kendisine
verilen veya onun namına aldığı mallar, paralar ve diğer her türlü kıymetler üzerinde
kullanabilir
341:
Kanun koyucunun mal ibaresi ile kastettiği şey, iş sahibi tarafından avukata rıza ile
teslim edilen her türlü taşınır maldır
342. Örneğin, avukat, kendi mallarının taklidini üreten
340Örneğin, avukat, iş sahibi tarafından yetkilendirildiği bir işten doğan alacağın tahsilini sağlamak için borçlu ile
görüştüğü esnada, borçlu tarafından, iş sahibine olan borcu ifa etmek için borçluyu temsilen kendisine ödenen para üzerinde hapis hakkını kullanabilir.Burada, iş sahibi tarafından üçüncü bir kişiye rıza ile teslim edilen şey üzerinde, hapis hakkının kullanılıp kullanılamayacağını da değerlendirmek gerekir:Örneğin, iş sahibi tarafından sırf avukatın yargılama gideri olan avukatlık ücretini tahsil edememesi için iade edilmek üzere üçüncü kişiye rıza ile teslim edilen para üzerinde, avukat, hapis hakkını kullanabilir mi? Bizce bu durumda, avukatın hapis hakkını kullanabilmesini engellemek maksatlı bir hukukî fiil söz konusu olup, bu parayı teslim alan kişinin iyiniyetli olup olmamasına göre para üzerinde hapis hakkının kullanılması söz konusu olabilecektir. Bu konuda bkz. İmre, s.750-751. Üçüncü kişi tarafından teslim alınan para, taşınır olarak kabul edildiği ve taşınır malın zilyedi karine olarak onun maliki olduğu (TMK m.985/1); ayrıca, iyiniyet, karine olduğu için (TMK m.3/1), avukatın, iş sahibi tarafından iade edilmek üzere üçüncü kişiye rıza ile teslim edilen paranın üçüncü kişi tarafından kötüniyetli olarak teslim alındığını ispatlaması gerekir. Zira üçüncü kişi, sadece iyiniyetli olduğunu iddia veya taşınır malın zilyedi olduğunu ispat etmekle, yani, karine temelini ispat etmekle karine sonucunu ispat etmiş olacağı için; bunun aksinin, avukat tarafından ispatlanması gerekir. İş sahibinin rızası dışında üçüncü kişiye teslim edilen iş sahibine ait paralar bakımından bu durum geçerli değildir. Bu konuda bkz. İmre, s.751. Kötüniyetin ispatı son derece zor olduğu için, aslında, avukatın, iş sahibinin rıza ile üçüncü kişilere teslim ettiği şeyler üzerinde hapis hakkını kullanabilmesi son derece zordur. Polat, böyle bir durumda, üçüncü kişinin iyiniyetli olduğunu ispat etmesi gerektiğini ifade etmektedir. Bu konuda bkz. Polat, s.151.
341Hapis hakkı, eskiden, yalnızca taşınır mallar ve kıymetli evraklar üzerinde kullanılabilmekteydi (MK
m.864/1). Aslında, günümüzde de, üzerinde hapis hakkı kullanılabilecek şeylerde bir değişiklik söz konusu değildir. Günümüzde de, kural olarak, yalnızca taşınır mallar ve kıymetli evraklar üzerinde hapis hakkı kullanılabilir (TMK m.950/1). Asıl kural bu olmakla beraber, kanun koyucu, avukatın, yargılama gideri olan avukatlık ücretinin tahsiline imkân verebilmek için, Avukatlık Kanunu’nun 166’ncı maddesinin 1’inci fıkrasında, üzerinde hapis hakkı kullanılabilecek şeyler bakımından Türk Medenî Kanunu’nun 950’nci maddesinin 1’inci fıkrasındaki hapis hakkına ilişkin asıl düzenlemeye özel bir düzenleme yapmıştır. Buna göre; avukatın, yargılama gideri olan avukatlık ücretinin tahsili için üzerinde hapis hakkı kullanılabilecek şeyler, mallar, paralar ve diğer her türlü kıymetlerdir. Yani, kanun koyucu, Avukatlık Kanunu’nun 166’ncı maddesinin 1’inci fıkrasında, Türk Medenî Kanunundaki genel kurala ek olarak, avukatlar bakımından hapis hakkının, para üzerinde de kullanılabileceğini düzenlemiştir.
342Taşınmaz mallar üzerinde hapis hakkı kullanılamaz. Bu konuda bkz. İmre, s.750; Oğuzman, M.
Kemal/Seliçi, Özer/Oktay-Özdemir, Saibe, Eşya Hukuku, 15. Bası, 2012 İstanbul, s.1020. Kanun koyucunun, hapis hakkının düzenlendiği genel kural olan Türk Medenî Kanunu’nun 950’nci maddesinin 1’inci fıkrasında “taşınır mal”, avukat bakımından hapis hakkının düzenlendiği Avukatlık Kanunu’nun 166’ncı maddesinin 1’inci fıkrasında “mal” ibaresini kullanması isabetsiz olmakla birlikte, bu husus, kanun koyucunun, avukat bakımından üzerinde hapis hakkı kullanılacak malları hem taşınır hem de taşınmaz mallar olarak kabul ettiği anlamına gelmez. Zira hapis hakkı, zaten, doğası gereği yalnızca taşınır mallar üzerinde kullanılabilir. Ancak Türk Medenî Kanunu’nun 951’inci maddesinin 1’inci fıkrası uyarınca, “nitelikleri itibariyle paraya çevrilmeye elverişli
102
rakip firmaya dava açması için iş sahibi tarafından rıza ile kendisine numune olarak verilen
rakip firma tarafından üretilen iş sahibine ait bilgisayar üzerinde, hapis hakkını kullanabilir.
Kanun koyucunun para ibaresi ile kastettiği şey oldukça açıktır. Para, Türk parası
olabileceği gibi yabancı para da olabilir.
Kanun koyucunun diğer her türlü kıymet ibaresi ile kastettiği şey ise kıymetli
evraklardır. Bunlar, kambiyo senetleri, teminat mektupları, hazine bonoları, posta çekleri,
devlet tahvilleri ve hisse senetleri olabileceği gibi; Türk Ticaret Kanunu uyarınca kıymetli
evrak olarak kabul edilen diğer kıymetli evraklar da olabilirler.
Kanun koyucu, avukata, Avukatlık Kanunu’nun 166’ncı maddesinin 1’inci fıkrası ile
tanımış olduğu hapis hakkından başka, Avukatlık Kanunu’nun 39’uncu maddesinin 2’nci
fıkrası ile de, iş sahibinin rıza ile kendisine teslim ettiği iş sebebiyle elinde bulundurduğu iş
ile ilgili evraklar üzerinde hapis hakkı tanımıştır. Buna göre; avukat, yargılama gideri olan
avukatlık ücreti kendisine ödenmedikçe, iş sahibi tarafından rıza ile kendisine teslim edilen iş
sebebiyle elinde bulundurduğu iş ile ilgili evrakı iş sahibine geri vermek zorunda değildir
343.
Avukatın, hapis hakkını kullanabilmesi için, elinde bulundurduğu üzerinde hapis hakkı
kullanılacak olan mal, para, evrak veya diğer her türlü kıymetin, avukata, iş sahibi tarafından
rıza ile
344ve iş sahibi tarafından iade edilmesinin istenilmesi durumunda iade edilmek
üzere
345teslim edilmiş olması gerekir.
Avukatın, hapis hakkını kullanabilmesi için üzerinde hapis hakkı kullanılacak olan
şeyin, avukat ile iş sahibi arasındaki avukatlık sözleşmesi ile zayıf veya güçlü bir
bağlantısının
346bulunması gerekir
347. Örneğin, avukat, iş sahibi tarafından yapılan, resim
343Evrak üzerinde kullanılacak hapis hakkı, avukata, alacağını tahsil için evrakı paraya çevirme yetkisi
vermemektedir. Zaten bu tür evrakın, doğası gereği paraya çevrilmesi mümkün değildir. Bu tür hapis hakkı, eksik hapis hakkı olarak ifade edilmektedir. Bu konuda bkz. Esener, Turhan/Güven, Kudret, Eşya Hukuku, 7. Baskı, 2017 Ankara, s.610; Güner, s.698; Güner, Ücret, s.114. İmre, Avukatlık Kanununda düzenlenen bu hakkın, hapis hakkı olarak nitelendirilemeyeceğini; bunun, alıkoyma hakkı niteliğinde olduğunu ifade etmektedir. Bu konuda bkz. İmre, s.766. Benzer yönde bkz. Keskinci Kaptan, s.445, dn.65; Şenocak, Zarife, Avukatın Akdî Sorumluluğunun Şartları, ABD, S.2, 1998, s.28; Günergök, Ös.118; Tanrıver, C.I, s.1047.
344İmre, s.756 vd.; Esener/Güven, s.607. Tesadüfen veya zorla ele geçmiş bir şey üzerinde hapis hakkı
kullanılamaz. Bu konuda bkz. İmre, s.757; Esener/Güven, s.609.
345İş sahibi tarafından avukata iade edilmemek üzere teslim edilen, örneğin, bağışlanan mal, para, evrak veya
diğer her türlü kıymet üzerinde avukat hapis hakkına sahip değildir. Zira böyle bir durumda, avukat, zaten aynî bir hakka sahiptir. Yine, iş sahibi tarafından kendisine rehin olarak verilen taşınır bir mal üzerinde de, avukatın, hapis hakkı yoktur. Zira o mal üzerinde, zaten kendisinin sınırlı aynî bir hak olan rehin hakkı bulunmaktadır. Avukatın, alacağının başka bir teminat ile güvence altına alınmış olması durumunda, hapis hakkının söz konusu olmayacağı yönünde bkz. Esener/Güven, s.608.
346İmre, s.760 vd.; Esener/Güven, s.607-608. Örneğin, antrepo sahibi, antrepo ücretinin teminatı olarak
antrepoya bırakılan mal üzerinde hapis hakkını kullanabilir. Bu konuda bkz. Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, s.1024.
103
yeteneğini göstermek için kendisine iade edilmek üzere rıza ile verilen tablo üzerinde, hapis
hakkını kullanamaz.
Avukatın, hapis hakkını kullanabilmesi için yargılama gideri olan avukatlık ücretinin
muaccel olması gerekir
348. Zaten alacak muaccel değilse, alacak hakkını talep etmek de
mümkün olmayacağından; talep edilmesi mümkün olmayan bir alacak için, hapis hakkı da
kullanılamayacaktır.
Avukatın, hapis hakkını kullanabilmesi için tarafların yapmış oldukları avukatlık
sözleşmesi ile hapis hakkının kullanımını bertaraf etmemiş olmaları ve hapis hakkının
kullanımının kamu düzenine aykırı olmaması
349gerekir.
Avukatın, hapis hakkını kullanabilmesi için üzerinde hapis hakkı kullanılacak mal,
para, evrak veya diğer her türlü kıymetin para ile değerlendirilebilir olması gerekir
350. Zira
hapis hakkının amacı, avukatın, yargılama gideri olan avukatlık ücretinin tahsiline imkân
verebilmek veya- en azından- bunun tahsilini kolaylaştırabilmektir. Bu kapsamda;
347Bağlantının mutlaka somut olması gerekmez; soyut da olabilir. Soyut bağlantı olarak, örneğin, iş sahibinin
birden fazla işi için avukatla sözleşme yapılmış olması hâlinde, avukat, yargılama gideri olan avukatlık ücreti kendisine ödenmeyen işler için; yargılama gideri olan avukatlık ücreti kendisine ödenmiş olan işler için kendisine teslim edilmiş olan şeyler üzerinde hapis hakkını kullanabilecek midir? Sungurtekin Özkan, hapis hakkının amacının, avukatın, yargılama gideri olan avukatlık ücretinin ödenmesini garanti altına almak olduğu için; avukatın, bir iş için kendisine teslim edilmiş olan şey üzerinde, başka bir iş için hapis hakkını kullanabileceğini ifade etmektedir. Bu konuda bkz. Sungurtekin Özkan, s.276-277. Benzer yönde bkz.
Gökyayla, Emre, Avukatlık Sözleşmesinin Avukatın Azli veya İstifasıyla Sona Ermesi, 1. Baskı, 2007 Ankara,
s.105. Bizce, böyle bir durumda, iş sahibinin avukata teslim edilen şey bakımından bir iş için var olan rızası, diğer işler bakımından mevcut olmayabilir. Daha doğru bir ifadeyle belirtmek gerekirse, bir iş için var olan rıza, diğer işler bakımından da varmış gibi kabul edilememelidir. Buna göre; iş sahibinin rızası ile kendisine teslim edilmeyen şey üzerinde, avukat, hapis hakkını kullanamamalıdır. Aksinin kabulü, avukat ile iş sahibi arasındaki menfaat dengesini oldukça sarsar. Ayrıca, bkz. von Tuhr, s.672 ve 686; Müderrisoğlu, s.145. Üzerinde hapis hakkı kullanılacak şey ile avukatlık sözleşmesi arasında, somut ya da soyut hiçbir bağlantının bulunmasının gerekmediği yönünde bkz. Polat, s.150.
348İmre, s.759; Esener/Güven, s.608.
349İmre, s.765 vd.; Esener/Güven, s.609; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, s.1025. Hapis hakkının
kullanımının kamu düzenine aykırı olmaması, hem kamu hukuku hem de özel hukuk bakımından düzenlenen emredici hükümlere aykırı olmamak olarak anlaşılmalıdır. Örneğin, kamu hukuku bakımından, satışı yasak olan askeri araç ve gereçler; özel hukuk bakımından, haczi kabil olmayan mallar üzerinde hapis hakkı kullanılamaz. Bu konuda bkz. Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, s.1025. Sungurtekin Özkan, kanun koyucu tarafından avukata da tanınan hapis hakkı ile her ne kadar, avukatın, yargılama gideri olan avukatlık ücretinin tahsil imkânı kolaylaştırılmış olsa da, İcra ve İflâs Kanununda düzenlenen haczedilmezlik kurumuna ilişkin kuralların, koruduğu değer bakımından, hapis hakkına ilişkin kurallardan daha ağır bastığını; bu sebeple, haczi kabil olmayan mallar üzerinde hapis hakkının kullanılamayacağını ifade etmektedir. Bu konuda bkz. Sungurtekin
Özkan, s.279. Aynı yönde bkz. Müderrisoğlu, s.147; Özkaya, s.753, dn.270; Aydın, s.114.
350İmre, s.765; Esener/Güven, s.610; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, s.1020. Her ne kadar, avukatın, hapis
hakkının düzenlendiği Avukatlık Kanunu’nun 166’ncı maddesinin 1’inci fıkrası, avukata, üzerinde hapis hakkı kullanılan şeyi açık olarak paraya çevirme yetkisini vermese de; hapis hakkına ilişkin genel hükümlerin düzenlendiği Türk Medenî Kanunu’nun 953’üncü maddesi uyarınca, avukat, üzerinde hapis hakkı kullanılan şeyi paraya çevirme yetkisine sahiptir. Bu konuda bkz. Güner, Ücret, s.113; Özkaya, s.754; Sungurtekin Özkan, s.276; Aydın, s.116; Günergök, s.141; Polat, s.152; Keskinci Kaptan, s.437; Karateke, s.144. Aksi yönde bkz. Gökyayla, Emre, Avukatlık Sözleşmesinin Avukatın Azli veya İstifasıyla Sona Ermesi, 1. Baskı, 2007 Ankara, s.105.