Tarihî Geliimi

Kovuturma mecburiyeti ilkesi, 1532 ylnda Constitutio Criminalis Carolina’nn (CCC) yürürlü
e girmesiyle beraber muhakemenin resmili
i ilkesinin (tahkik sistemi) etkisiyle uzun süren bir gelenek biçiminde uygulanmtr11. Buna karn maslahata uygunluk ilkesinin kabul görerek yasalamas ise Fransz htilali’nin gerçeklemesine dek söz konusu olmamtr. Fransz htilali’nin etkisiyle Fransa’da savclk kurumunun ortaya çkmasnn ardndan maslahata uygunluk ilkesi benimsenmitir. 1808 tarihli Fransz Ceza Muhakemesi Kanunu (napoleonischen

8 _{Schürer, s. 4; Jeutter, s. 8; Weigend, Anklagepflicht und Ermessen, s. 19; Kunter/ Yenisey/}

Nuholu, s. 297; Öztürk, Ko
uturma Mecburiyeti, s. 196. 9_{Jeutter, s. 7.}

10_{Kunter/ Yenisey/ Nuholu, s. 297. Dolaysyla kovuturma mecburiyetinin zdd takdirilik de
il,}

ihtiyarilik olarak ifade edilebilir (Bkz. Kunter/ Yenisey/ Nuholu, s. 297).

11 _{Schürer, s. 17-19; Marquardt Hanno, Die Entwicklung des Legalitätsprinzips- Ein Historisch-}

Emprischer Beitrag zur Gesetzgebung, Diss. Bad Oldesloe 1982, s. 18; Weigend, Anklagepflicht und Ermessen, s. 25- 26; Berkemeier, s. 16; Carolina m. 6 ila 10 arasnda do
rudan genel bir kovuturma mecburiyeti yükümlülü
ünün varl
ndan söz edilmemekte, sadece hakimin re’sen harekete geçme hakknn bulundu
u sebepler saylmaktayd. Fakat, bu artlarn olumas halinde engizisyon hakiminin re’sen ceza takibatna girime yükümlülü
ünün bulundu
u konusunda bir fikir birli
i bulunmaktayd (Schürer, s. 19; Marquardt, s. 18 dpn. 1; Weigend, Anklagepflicht und Ermessen, s. 25- 26).

code d’instruction criminelle) ile savclk kurumuna ve maslahata uygunluk ilkesine yer verilmitir12. Dolaysyla maslahata uygunluk ilkesine kanunlarda yer verilmesi liberal ceza muhakemesinin do
uu ile mümkün olabilmitir. Fransa’daki bu gelimeler 19. yüzyln ortalarnda Almanya’daki krallklarda gerçekletirilen reformlara esas tekil etmitir. Buna ba
l olarak 1845 tarihli Baden, 1848 tarihli Bavyera ve 1849 tarihli Prusya Ceza Muhakemesi Kanunlar’nda maslahata uygunluk sistemi kabul edilmitir13. 1849 tarihinden sonra Alman Krallklar’nda kabul edilen ceza muhakemesi kanunlarna bakld
nda ise Fransz sisteminin terk edilerek sert bir kovuturma mecburiyeti ilkesine yer verildi
i görülmektedir. Örne
in 1850 tarihli Hannover, 1864 tarihli Baden ve 1868 tarihli Sachsen ceza muhakemesi kanunlar bu ekilde biçimlenmitir14. Almanya’da 1877 tarihinde kabul edilen Krallk Ceza Muhakemesi Kanunu ile kovuturma mecburiyeti ilkesi benimsenmitir. Alman Hukuku’nda kovuturma mecburiyeti ilkesi ilk olarak 23.03.1921 tarihli “Mahkemelerin yükünün Azalt
lmas
Hakk
nda Kanun” ile snrlandrlm ve bu kanun ile ahsî dava imkan geniletilmi, savcya takdir

12 _{Schürer, s. 20; Marquardt, s. 20; Fuchs, s. 38; Öztürk, Ko
uturma Mecburiyeti, s. 17.}

Soruturmann yaplmas, iddianamenin düzenlenerek kamu davas açlmasnn ve hüküm verilmesinin ayn kii tarafndan yaplmasnn uygulamada yaatt
 olumsuz tecrübeler soruturmay yapan makam ile hükmü veren makamn ayrlmasn gerekli klm ve bu da ilk olarak Fransz htilali’nin do
rudan bir sonucu olarak Fransa’da ortaya çkmtr. Fransa’da 14. yüzyldan itibaren faaliyet gösteren “procureurs” olarak anlan avukatlar ceza muhakemesinde sivil bireylerin davalarn üstlenmekteydiler. 1302 ylnda IV. Philipps’in emriyle bu avukatlarn bir ksmnn sivil bireylerin davalarn üstlenmeleri yasaklanm; bu avukatlarn krala ba
lanmalar ve özel olarak gerçekletirdikleri bu faaliyetlerini yalnzca kral için yapmalar emredilmitir. Bundan sonra “procureurs du roi” olarak anlmlardr. Daha sonra ise Fransz htilali’nin etkisiyle bu faaliyet kamulatrlarak bir kiiye özgü faaliyet olmaktan çkarlmtr. Böylelikle soruturmay gerçekletiren, ilendi
i iddia olunan fiillere ilikin ceza talep eden ve verilen hükümleri uygulayan ve bunun yan sra maslahata uygunluk ilkesi temelinde faaliyet gösteren savclk kurumu ortaya çkmtr (Schürer, s. 20; Marquardt, s. 20 dpn. 2; Keyman, s. 61- 62; Tosun, Suç Muhakemesi, s. 568). Alman Krallklar içerisinde ise savclk kurumu ilk olarak Baden’da kabul edilmi ve ilk savc 26.01.1832 tarihinde atanmtr (Marquardt, s. 24).

13

Maslahata uygunluk ilkesi bir ilke olarak ve bu isimde ilk olarak Avusturyal hukukçu Glaser tarafndan 1860 ylnda kullanlmtr (Bkz. Schröder Friedrich Christian, “Legalitäts- und Opportunitätsprinzip heute”, in: Festschrift für Karl Peters, Tübingen 1974, s. 412; Marquardt, s. 13; Berkemeier, s. 16).

14 _{Weigend, Anklagepflicht und Ermessen, s. 28; Marquardt, s. 25- 26; Öztürk, Ko
uturma}

yetkisi tanyan az saydaki hükümlere yer verilmitir15. Fakat, Alman Hukuku bakmndan savcya takdir yetkisi tannmasna ve kovuturma mecburiyetinin snrlandrlmasna ilikin ilk esasl düzenlemenin 04.01.1924 tarihli Emminger Düzenlemesi (=Emmingersche Verordnung) olarak anlan reform oldu
u söylenmelidir16. O tarihten bu yana Almanya’da Cumhuriyet savcsna takdir yetkisi tannmas doktrinin görülerinin de katksyla genilemek e
ilimindedir17.

Ülkemizde ise er’i mahkemeler döneminde savclk tekilat yoktu. Savclk tekilat 1808 tarihli Fransz Ceza Muhakemesi Kanunu’nun çevirisi niteli
indeki 1879 tarihli Usul-i Muhakemat- Cezaiye Kanun-i Muvakkat’nda savcl
a ilikin düzenlemelerin etkisiyle fiilî olarak 1879 ylnda tamamen yapland. Kanun’un 20. maddesinde kovuturma mecburiyeti ilkesine yer verilmitir18. Ülkemizde Cumhuriyet Dönemi’nde ise 1412 sayl CMUK’ta sk bir kovuturma mecburiyeti ilkesine yer verilmiti. 5271 sayl CMK ise özellikle 5560 sayl Kanun ile yaplan de
iikli
in de etkisiyle Cumhuriyet savcsna tannan takdir yetkisine kovuturma mecburiyetinin istisnas olarak yer vermektedir. Bu düzenlemelerin içeri
i ile ilgili olarak üçüncü bölüm altnda yaplan açklamalara baklmaldr.

15 _{Schürer, s. 29; Marquart, s. 88. Marquart bu kanunun kabul tarihini 11.03.1921 olarak dile}

getirmektedir.

16_{Schürer, s. 30 vd.; Baumann Jürgen, “Minima Non Curat Praetor”, in: Festschrift für Karl Peters}

zum 70. Geburtstag, Tübingen 1974, s. 5.

17

Bkz. Weigend, Anklagepflicht und Ermessen, s. 29 vd.; Deiters, s. 9- 10. Gerçekten, Alman ve Türk ceza muhakemesi hukuklarnda maslahata uygunluk ilkesinin varl
ndan söz edilemez. Bu muhakeme hukuku sistemlerinde sadece kovuturma mecburiyeti ilkesinin istisnas niteli
indeki Cumhuriyet savcsna tannan takdir yetkisinden bahsedilebilir. Dolaysyla kovuturma mecburiyetine getirilen bu türden istisnalar maslahata uygunluk ilkesinin benimsendi
i anlamna gelmemelidir (Henkel, s. 96; Schröder, s. 416; Kapahnke, s. 2, 67; Özbek Veli Özer, Ceza Hukukunda Suçtan Do
an Ma
duriyetin Giderilmesi, Ankara 1999, s. 106).

18

Kanun’un 20. maddesi u ekildedir: “müddei umumiler cünha ve cinayet derecesinde bulunan

kaffei ceraimi tahatti ve tecessüse ve mürtekibi aleyhine ikame-i davaya mecburdurlar” (Keyman,

C. Anlam

Maslahata uygunluk ilkesi; bir suçun ilendi
i izlenimini veren bir halin ö
renilmesi üzerine Cumhuriyet savcsnn derhal soruturmaya balayp balamamakta, soruturma evresi sonunda fiil ve fail belli olsa ve toplanan deliller suçun ilendi
i hususunda yeterli üphe olutursa dahi kamu davas açp açmamakta (iddianame düzenleyip düzenlememekte) ve nihayet kamu davasn muhakeme sonuçlanncaya dek yürütüp yürütmemekte takdir yetkisinin bulundu
u anlamn tar19. Tanmdan da anlalaca
 üzere maslahata uygunluk ilkesi; aratrma yapp yapmama, kamu davas açp açmama ve kamu davasn yürütüp yürütmeme hususlarnn tümü bakmndan kabul edilebilece
i gibi, kanunkoyucunun iradesine ba
l olarak bu üç husustan sadece bir ksm ile snrl ekilde de söz konusu olabilir. Nitekim CMK, m. 171’de getirdi
i düzenleme ile maslahata uygunluk ilkesine sadece “kamu davas
açma” ile snrl olarak yer vermitir.

Maslahata uygunluk ilkesi yeterli üphenin varl
na ra
men kamu davas açlmamasn sa
lamaktadr20. Bu nedenle soruturma evresi sonunda yeterli üphe elde edilememi veya kovuturma olana
 bulunmuyor ise Cumhuriyet savcsnn

19_{Öztürk, Ko
uturma Mecburiyeti, s. 197; Öztürk/ Erdem, Ceza Muhakemesi, s. 188- 189; Özbek/}

Kanbur/ Doan/ Bacaksz/ Tepe, Ceza Muhakemesi, s. 71; Aydn, s. 163; Sollberger, s. 29.

Yukarda kovuturma mecburiyeti ilkesi altnda yaplan açklamalarda da belirtildi
i üzere, Alman Hukuku’nda kovuturma mecburiyetinin aratrma ve kamu davas açma mecburiyeti eklinde iki yönünün bulundu
u kabul edildi
inden maslahata uygunluk ilkesi de bu kapsamda ifade edilmekte ve Cumhuriyet savcsnn ceza takibatna giriip girimemekte (veya ceza takibatndan vazgeçmede) takdir yetkisinin bulunmas olarak tanmlanmaktadr (Bkz. Löwe/ Rosenberg- Schäfer, Einl. Kapitel 13 kn. 28; Karlsruher Kommentar- Pfeiffer/ Hannich, Einl. kn. 6; Henkel Heinrich, Strafverfahrensrecht, 2. Auflage, Stuttgart Berlin Köln Mainz 1968, s. 307; Jeutter, s. 8- 9;

Schürer, s. 1; Kühne, Strafprozessrecht, kn. 309; Hartmann/ Schmidt, kn. 94; Zielinski Diethart,

“Strafantrag- Strafantragsrecht Zur Frage der Funktion des Strafantrages und seinen Wirksamkeitsvoraussetzungen”, in: Gedächtnissschrift für Hlde Kauffmann, Berlin New York 1986, s. 887; Gössel Karl Heinz, “Überlegungen zur Bedeutung des Legalitätsprinzips im rechtsstaatlichen Strafverfahren”, in: Festschrift für Hanns Dünnebier Zum 75. Geburtstag am 12. Juni 1982, Berlin New York 1982, s. 121; Haller/ Conzen, kn. 14; Engländer, kn. 17). Ayn yönde sviçre Hukuku için bkz. Schmid, kn. 95; Berkemeier, s. 22.

20 _{Löwe- Rosenberg/ Beulke, § 152 kn. 8; Rüping, s. 97; Ranft, kn. 1139; Beulke, kn. 17;}

takdir yetkisine dayanarak kamu davas açmamaya karar vermesi mümkün olamaz21. Bir baka deyile, Cumhuriyet savcsnn takdir yetkisi sadece yeterli suç üphesinin varl
nn tespitinin sonrasndaki aamada kullanlabilir. Bu nedenle iddianame düzenlenebilmesi için gerekli olan yeterli suç üphesinin bulunup bulunmad
nn tespiti bakmndan Cumhuriyet savcsnn takdir yetkisi bulunmaz; bunlar farkl hususlardr22.

Maslahata uygunluk, kovuturma mecburiyetinin uygulanmas bakmndan bir serbesti olarak anlalmamaldr. Bir baka deyile maslahata uygunluk, kovuturma serbestisi demek de
ildir. Maslahata uygunluk, kanunî düzenlemelerin belirtti
i oranda kovuturma mecburiyetinin snrlanmasdr23.
te, bu takdir yetkisinin bir hukuk devletinde kabul edilebilmesi, onun serbesti snrn aarak, belirli koullara bal bir yetki olarak düzenlenmesine baldr. Cumhuriyet savcsna maslahata uygunluk ilkesi aracl
 ile yetki tannmas, bu yetkinin Cumhuriyet savcs tarafndan her zaman yasal olarak kullanlaca
 anlamna gelmez. Bu noktada Cumhuriyet savcsnn bu yetkisini yükümlülüklerine uygun biçimde kullanmas gerekir24. Bunun kontrol edilebilmesi için de kovuturma mecburiyetinin snrlanmas niteli
indeki kanunî düzenlemelere dayanan takdir yetkisinin snrlarnn belirgin bir ekilde çizilmesi zorunluluk tekil eder25. Aslnda bu zorunluluk maslahata uygunluk ilkesinin amacn da ortaya koyar. Buna göre maslahata uygunluk ilkesi, suçla mücadeleyi amaca uygun bir ekilde yürütmeyi amaçlar26. Bu amaca uygunlu
u ortadan kaldracak keyfîlikler de bu ilkenin yapsyla ba
damayacaktr. Konuya aa
da özellikle hukuk devleti ilkesi bakmndan yaplacak açklamalarda dönülecektir.

21_{Öztürk, Ko
uturma Mecburiyeti, s. 200; Ünver/ Hakeri, s. 37- 38.}

22_{Kapahnke Ulf, Opportunität und Legalität im Strafverfahren, Diss. Forchheim 1982, s. 1.} 23_{Kühne, Strafprozessrecht, kn. 309; Jeutter, s. 9.}

24_{Schröder, s. 416; Jeutter, s. 9.}

25 _{Löwe- Rosenberg/ Beulke, § 152 kn. 39; Schröder, s. 411; Schäfer, s. 18 II 3 e; Weigend,}

Anklagepflicht und Ermessen, s. 167; Schulenburg, s. 765; Kunter/ Yenisey/ Nuholu, s. 301; ayrca krl. Heidelberger Kommentar- Gercke, § 152 kn. 15- 16.

Maslahata uygunluk ilkesi, münhasr bir ilke olarak ilk dile getirildi
i tarih olan 1860 ylndan balayarak ilk andan itibaren olumsuz bir bak açsyla, siyasî iktidarn çkarlarna hizmet edece
i önyargsn üzerinden atamamtr. Nitekim 1861’deki 2. Alman Hukukçular Günü’nde “maslahata uygunluk deil kovuturma mecburiyeti”(Alm. Kanunîlik) sözüyle bu olumsuz karakteri özetlenmitir27. Bu anlay çerçevesinde kovuturma mecburiyeti ile maslahata uygunluk ilkeleri arasndaki snrlama maslahata uygunluk bakmndan olumsuz yönde gelimitir. Buna göre, kovuturma mecburiyetine getirilecek tüm istisnalar maslahata uygunluk ilkesinden saylmtr28 ve sert bir kovuturma mecburiyeti sistemi kabul edildi
inden maslahata uygunluktan ne anlalmas gerekti
i içeriksel bakmdan irdelenmemitir29. Bu anlaya ba
l olarak maslahata uygunluk, kovuturma mecburiyeti ile arasndaki kural- istisna ilikisine indirgenmitir. Bu durum günümüze dek süregelmitir30.

Kovuturma mecburiyeti ilkesine istisna oluturacak ekilde ceza muhakemesi kanununda Cumhuriyet savcsna takdir yetkisi tannmas ço
unlukla “praetor(ceza hakimi) küçük- basit ilerle uramaz (=Minima non curat praetor)” ya da bir di
er deyile “kanun önemsiz hususlar ile megul olmaz (=de minimis non curat lex)” ilkesinden kaynaklanmaktadr31. Buna ba
l olarak, yeni ceza muhakemesi kanunlarnda “cezaya liyakat”n (=Strafwürdigkeit) ve “toplumun cezaland
rmadaki yarar
”nn eksikli
inden bahisle ceza takibatndan vazgeçme

27_{Marquart, s. 13; Schröder, s. 412; Jeutter, s. 8.} 28

Ancak, kovuturma mecburiyeti ilkesinin tüm istisnalar maslahata uygunluk ilkesinden kaynaklanmamaktadr. Bugün alternatif çözüm yolu olarak nitelenen ceza yarglamas dna çkarma (=Diversion) ve Ceza Kovuturmalarnn Aktarlmas Konusunda Avrupa Sözlemesi ile düzenlenen kovuturmann aktarlmas da kovuturma mecburiyeti ilkesine istisna oluturmaktadr

(Kunter/ Yenisey/ Nuholu, s. 303- 305). Bu nedenle uzlama, önödeme gibi kurumlar da

kovuturma mecburiyeti ilkesine istisna oluturmakla beraber maslahata uygunluk ilkesi ile bir ba
lantlar bulunmaz. Çünkü, bu hükümlerin uygulanmas Cumhuriyet savcsnn takdir yetkisine ba
l de
ildir (Krl. Öztürk, Ko
uturma Mecburiyeti, s. 217).

29_{Marquart, s. 13- 14; Jeutter, s. 8.} 30_{Marquart, s. 13- 14; Jeutter, s. 8.}

31 _{Volk, § 12 kn. 14; Schmid, kn. 99; Ünver/ Hakeri, s. 36; Tezcan Durmu, Toplulu
un Mali}

anlamnda Cumhuriyet savcsna takdir yetkisi tannmaktadr32. Gerçekten, Cumhuriyet savcsna kovuturma mecburiyetine istisna oluturacak ekilde takdir yetkisi tanyan ceza muhakemesi kanunlar bu takdir yetkisine daha çok hafif ve orta a
rlktaki suçlar bakmndan yer vermektedir. Nitekim Cumhuriyet savcsna takdir yetkisi tanyan hükümlere yer veren CMK da m. 171’de kabul etti
i kamu davasnn açlmasnn ertelenmesi kurumu bakmndan da bu düünceden hareket etmitir.

Kovuturma mecburiyeti ilkesi ile maslahata uygunluk ilkesi arasnda kabul edilen bu kural- istisna ilikisi ceza muhakemesi sisteminde aa
da da de
inilece
i üzere hukuk devleti ve hukuk politikasndan kaynaklanan sebeplerden ötürü korunmaldr. Çünkü, maslahata uygunluktan beklenen fayda ancak böyle bir kural- istisna ilikisi var oldu
u sürece elde edilebilir olacaktr33. Kanunkoyucu, soruturma makamlarna tanyaca
 takdir yetkisinin içeri
ini hangi somut ölçütlere göre dolduraca
 konusunda hukuk devleti ve hukuk politikas gerekliliklerinden kaynaklanan sebeplerle bir düzenleme yapmaldr. Cumhuriyet savcsna tannacak takdir yetkisinin gerektirdi
i içerik, amaç ve ölçütler kanunî bir düzenleme ile tespit edilecektir. Maslahata uygunluk ilkesi de bu ekillendirmede kural- istisna ilikisine dönümü olacaktr34. Dolaysyla ceza muhakemesi hukukunda maslahata uygunluk

32_{Beulke, kn. 334; Ünver/ Hakeri, s. 36.} 33

Burada her ne kadar iki ilke arasndaki kural- istisna ilikisinden söz edilse de bu iki ilkenin e zamanl olarak uygulanabilmesi mümkün de
ildir. Bu nedenle kovuturma mecburiyetinin kural oldu
u; fakat, savcya istisnaî olarak takdir yetkisinin tannd
 sistemler bakmndan esasen maslahata uygunlu
un bir ilke olarak varl
ndan de
il sadece kovuturma mecburiyetini esneten ve yalnzca maslahata uygunluktan yola çklarak yer verilen takdir yetkisinin varl
ndan söz edilebilir (Krl. Henkel, s. 96; Schröder, s. 416; Kapahnke, s. 2, 67; Özbek, Suçtan Do
an Ma
duriyetin Giderilmesi, s. 106). Konuya aa
da kinci Bölüm III A bal
 altnda yaplacak olan açklamalarda dönülecektir.

34_{Rieß, NStZ 1981, s. 5. Bu noktada Zipf’in Cumhuriyet savcsna takdir yetkisi tanyan kurallarn}

muhakeme art olarak düzenlenmesi gerekti
i yönündeki görüüne de de
inmekte yarar vardr. Zipf’e göre, takdir yetkisinin kullanlaca
 durumlar birer muhakeme art olarak düzenlenmelidir ve takdir yetkisinin kullanlmasnn gerekti
i durumlarda buna dayanarak kovuturmaya yer olmad
 karar verilmez ise bir muhakeme engeli oluacaktr. Muhakeme artlar muhakemenin tüm aamalarnda mahkeme tarafndan re’sen göz önüne alnaca
ndan ötürü takdir yetkisinin unsurlar ve somut olay karlatrld
nda mahkeme takdir yetkisinin kullanlmas gerekti
i kanaatini tayorsa muhakeme art yerine getirilmeden dava açlm oldu
undan düme karar vermelidir (Bu görü için bkz. Zipf Heinz, “Kriminalpolitische Überlegungen zum

ilkesinden ziyade kovuturma mecburiyeti ilkesinin bir istisnas olarak nitelenebilecek35 takdir yetkisine yer verilmesi daha makul olacaktr36.

II. KOVUTURMA MECBUR
YET

LKES
N
N

SINIRLANDIRILAB
L
RL

NE
L
K
N DEERLEND
RMELER