Almanya’da gerçekletirilen bir “siyah saylar” aratrmas gerçekte ilendii tahmin edilen suçlarn toplam says ile soruturulan (kaytlara giren) suç says arasnda önemli bir fark bulunduunu ortaya koymutur37. Aradaki bu fark, suçlarn
Legalitätsprinzip”, in: Festschrift für Karl Peters zum 70. Geburtstag, Tübingen 1974, s. 501;
Gössel, s. 137, 148). Fakat, kamu davas açlmas bakmndan takdir yetkisinin Cumhuriyet
savcsna tannm olduu unutulmamaldr. Bu nedenle mahkemenin bu husus ile ilgili olarak Cumhuriyet savcsnn yerine geçerek karar vermesi mümkün olamaz. Eer somut olayda takdir yetkisinin kullanlmas gerektii düünülüyor ve fakat Cumhuriyet savcs bu yetkisini kullanmam ise bu durumda Cumhuriyet savcsnn iddianame düzenlemesi ve bunun sonucunda mahkemenin de iddianameyi kabul kararna kar itiraz olana getirilmesi yerinde olmayacaktr. Çünkü, bu halde itiraz edilen hakim veya mahkeme takdir yetkisinin kullanlmas gerektii karar verir ise kanunun Cumhuriyet savcsna tand takdir yetkisi hakim/ mahkeme tarafndan kullanlm olacaktr. Bu da takdir yetkisine dayanan düzenlemelerin ruhuna aykr olur. Kald ki, takdir yetkisinin kullanlmas gerektii üpheli tarafndan düünülüyor; fakat, Cumhuriyet savcs bu yetkisini kullanmam ise bu durumda esas kural olan kovuturma mecburiyeti ilkesi uygulanacaktr. Gerçekten, kanunda sadece takdir yetkisinin kullanlmasna kar denetim olana öngörülmesinin sebebi de budur. Çünkü, bu halde takipsiz kalm bir suç olmayacak sadece hakknda kovuturmaya yer olmad karar verilerek daha erken bir aamada sonlandrlabilecek uyumazlk yarglama yaplp hüküm verilerek daha geç sonlandrlm olacaktr. Dolaysyla bu durumda hukuk devleti ilkesi zarar görmü olmayacaktr. Bu nedenle Zipf tarafndan savunulan bu görüe katlmyoruz.
35
Alman Hukuku’nda bu durum “yarlma, ortadan ikiye bölünme” anlamn tayan “Durchbrechung” terimi ile ifade edilmektedir. Fakat, biz bunu istisna olarak dile getirmeyi daha yerinde bulmaktayz. Roxin/ Arzt/ Tiedemann, s. 119; Roxin/ Schünemann, § 14 kn. 5; Henkel, s. 96;
Heidelberger Kommentar- Gercke, § 153a kn. 3; Ranft, kn. 1139; Haller/ Conzen, kn. 154; Schlüchter, s. 164.
36
Krl. Zipf, s. 501.
37
Bkz. Weigend, Anklagepflicht und Ermessen, s. 59; gerçekte ilenen suçlarn says ile kaytlara giren suçlarn saysnn farkllk tekil etmesi ile ilgili olarak ayrca bkz. Peters Karl,
aydnlatlmasnda ve bunlara ilikin kamu davas açlmasnda38; suçtan zarar görenin ikayette bulunmama yönündeki iradesi, kolluun suçlar aydnlatmada kimi zamanki baarszl39 gibi çeitli faktörlere dayanan noksanlklardan kaynaklanmaktadr40. Bu durum doktrinde bu sonucun açk bir ekilde, her suçun soruturulup kovuturulmadn ve bu yüzden eit ve kapsaml bir ceza takibatnn söz konusu olamayacan, kovuturma mecburiyeti ilkesinin fiiliyatta zaten noksansz, sk biçimde uygulanmadn gösterdii görüüne yol açmaktadr41. Fakat, bu tür bir düünceye kar mesafeli yaklalmaldr. Çünkü, yakndan incelendiinde görülecektir ki, ilenen suçlarn aydnlatlmas ve haklarnda kamu davas açlmas orannn düük olmas eklinde ortaya çkan uygulamadaki zaafiyetlerin iddia edildiinin aksine yalnzca küçük bir ksm kovuturma mecburiyeti ilkesinin varlndan kaynaklanmaktadr. Bu öncelikle Cumhuriyet savcsnn verdii kovuturmaya yer olmad kararna dayanmaktadr. Kovuturmaya yer olmad kararlarnn büyük bölümü Cumhuriyet savcsnn takdir yetkisinden kaynaklanmamakta; ya soruturma sonucunda elde edilen delillerin mahkûmiyet hükmü için yeterli üphe oluturmamasndan ya da üphelinin tespit edilememesinden kaynaklanmaktadr42. Dolaysyla siyah saylar dorudan doruya kovuturma mecburiyeti ilkesinin varlndan ötürü ortaya çkmamaktadr. Kald ki,
“Sozialadäquanz und Legalitätsprinzip”, in: Festschrift für Hans Welzel zum 70. Geburtstag, Berlin 1974, s. 424; Rieß, NStZ 1981, s. 4.
38
Dava açmadaki noksanln bir dier sebebinin ise maslahata uygunluktan kaynaklanan Cumhuriyet savcsnn takdir yetkisine dayanarak verilen kovuturmama kararlar olduu unutulmamaldr (Krl. Weigend, Anklagepflicht und Ermessen, s. 59).
39
Bu durumun, kolluun konsantrasyonunu daha ziyade belirli suçlarn aydnlatlmasna younlatrm olmasndan ve bu nedenle her suç bakmndan ayn younlamay göstermemesinden kaynakland; fakat, kolluun yaps ve durumu ele alndnda personel saysna dayal imkanlarndan ve dier maddi imkanlarndan ötürü kolluun her suça ayn ekilde younlamasnn mümkün olamayaca ifade edilmektedir (Bkz. Peters,Legalitätsprinzip, s. 424;
Zipf, s. 492). Yine aydnlatma zahmeti, önceden yaplan baarl olma deerlendirmesine ve suçun
arlna göre tahmin edilmekte ve bunun sonuçlarna göre de baz alanlarda ikayette bulunulan suçluluklar kaytlara geçirilmemektedir (Rieß, NStZ 1981, s. 4). Örnein ülkemizde de skça yaanan aile içi iddet olaylarnda kolluk skça insiyatif kullanmakta ve bu suçlarn “sosyal zararl
netice içermediini” düündüünden aydnlatmaya deer görmemekte ve kimi zaman bu tür “küçük suçluluk” ile uramak istemeyebilmektedir.
40Peters,
Legalitätsprinzip, s. 424; Weigend, Anklagepflicht und Ermessen, s. 59.
41Zipf, s. 492- 493; ayrca bkz. Weigend, Anklagepflicht und Ermessen, s. 59. 42Weigend, Anklagepflicht und Ermessen, s. 60.
eer soruturma makamlarnn, kovuturma mecburiyeti sisteminin varlna ramen kimi suçlar bakmndan harekete geçmeme yönünde irade göstermeleri söz konusu olabiliyor ise, bu durumda tartlmas gereken husus kovuturma mecburiyetinin varl deil, suç politikas olmaldr43
. Ceza hukuku deien topluma ayak uydurmak zorundadr. Bu nedenle hangi insan davranlarnn suç oluturmas gerektiini sürekli bir biçimde gözden geçirmelidir. Fakat, kolluk belirli baz suçlar bakmndan deil de somut olayda suç tipinden bamsz olarak farkl saiklerle (umursamama, tembellik, isteksizlik) hareketsiz kalyor ise bu durumda sorun ne suç politikasnda ne de kovuturma mecburiyetinin varlnda aranmaldr. Böyle bir durumda sorun, keyfîlikten kaynaklanmaktadr. Bu nedenle bu tür olaylardaki kolluktan kaynaklanan hukuka aykrlklarn üzerine kararllkla gitmek “siyah saylar” olarak anlan ve aça çkarlamayan suçluluk anlamna gelen sorunun çözümü olabilir.
Bunun aksine, uygulamadaki kimi olumsuzluklarn kovuturma mecburiyetinin varlna balanarak bunlarn çaresinin maslahata uygunluk ilkesinin ceza muhakemesi sisteminde genel bir ilke olarak kabul edilmesinde bulunduu düüncesi kanmzca yerinde deildir. Tüm ceza muhakemesi bakmndan maslahata uygunluk sistemi kabul edildiinde maslahata uygunluk ilkesi suç olmaktan çkarc bir etki douracaktr. Esasen temelde bu düünce pragmatist bir görü içerir. Buna göre, yapsal olarak maslahata uygunluk ilkesi üzerine ina edilen bir ceza muhakemesi, üpheli fiillerin büyük bölümünden deyim yerindeyse erkenden kendisini kurtaracaktr44. Fakat, bu noktada maslahata uygunluk ilkesinin suç olmaktan çkarma bakmndan doru bir ensturman olmad; suç olmaktan çkarmann daha çok maddî ceza hukukuna ait olduu unutulmamaldr. Çünkü, maslahata uygunluk ilkesine tüm suçlar bakmndan genel olarak snrlar belirsiz bir biçimde yer verilmesi halinde kanunkoyucu bir yandan bir fiili suç olarak ceza kanununda belirleyecek; dier yandan ise bu fiillerin cezalandrlmasn muhakeme kanunu aracl ile gizlice engelleyecektir45. Halbuki, maddî ceza
43
Krl. Tosun, HFM, s. 59.
44Hassemer, s. 538. 45Hassemer, s. 538.
hukuku ölçülülük ve ceza hukukunun son çare olmas ilkelerine ne kadar çok yönelir ise, ceza muhakemesinde maslahata uygunluk ilkesine o kadar az gerek duyulacaktr46. Bu bakmdan maddî ceza hukuku araclyla suç olmaktan çkarmann artrlmas daha makûl, içten ve ölçülü olacaktr. Maslahata uygunluk ilkesini benimseyen bir muhakeme hukuku sisteminin kabulü ise kolay yolun seçilmesi olacaktr47. Burada ölçülü olacak çözüm yolu, kovuturma mecburiyeti ilkesi temelinde ina edilen bir ceza muhakemesi hukukunda Cumhuriyet savcsna snrl bir takdir yetkisi tannarak kovuturma mecburiyetinin belirli bir oranda snrlandrlmas ve bu yolla failin menfaatleri orantsz bir ekilde ihlal edilmeksizin somut olay adaletinin daha hzl bir ekilde tesis edilmesi olmaldr.