D. Hukuk Politikas Mülahazalar
4. Madurun Menfaatlerini de Göz Önüne Alarak Onun Tatmin
Cezalandrmann genel ve özel önleme amaçlarnn yan sra failin cezalandrlarak madurun tatmin edilmesi amacnn varl nispî ceza teorisi tarafndan pek fazla ele alnmamtr. Gerçekten, madurun tatmin olmasndaki menfaatinin cezay tek bana toplumsal açdan meru klmaya yeterli olup olmad tartlabilir. Bu amacn gerçeklemesi madurun ceza muhakemesine daha etkin bir biçimde dahil edilmesi ile mümkün olabilir114. Kald ki, üphelinin olduu kadar madurun da menfaatlerine sayg gösterilmelidir115. Yirminci yüzyln ortalarna dek geçen süreçte Kta Avrupas hukukunda madurun çou kez ikinci plana itildii ve faili esas alan bir ceza hukukunun kabul edildii görülür116. Fakat, ceza hukukunda madurun da fark edilmesiyle beraber artk madur da ceza muhakemesinde etkin bir süje konumuna sokularak menfaatlerini koruyabilir hale gelmitir. Maduru göz ard
112
Krl. Roxin/ Schünemann, § 14 kn. 2. Öztürk, cezann özel önleme amacnn sadece kovuturma mecburiyeti ile salanabilecei düüncesindedir. Bu düünceye göre, suç iledikleri için haklarnda soruturma balatlm kiiler, devletin bu konudaki ciddiyetini görüp bir daha suç ilemekten kaçnacaklardr (Bkz. Öztürk, Kouturma Mecburiyeti, s. 45). Fakat, yukarda da belirtildii üzere ayn amaca ceza verilmeden de ulalabiliyorsa faile ceza verilmemelidir.
113 Bkz. Rieß, NStZ 1981, s. 6. 114 Krl. Deiters, s. 36; Fuchs, s. 130. 115Sollberger, s. 21. 116
Bkz. ve krl. Schünemann Bernd, “Zur Stellung des Opfers im System der Strafrechtspflege”, NStZ 1986, s. 193.
ederek muhakemeyi yürütmek ve muhakeme sonunda bir hüküm vermek cezann amaçlarn yerine getirmek bakmndan baarsz olabilir. Çünkü, her ne kadar ceza muhakemesi hukuk muhakemesinde olduu gibi taraflarn otonomilerine bal kalmamakta ise de bu durum madurun ceza muhakemesinde etkin bir ekilde yer almasnn engellenmesine yol açmamaldr. Dolaysyla, madurun menfaatlerini gözetmeden gerçekletirilen bir ceza muhakemesi sonucunda verilecek hükmün bozulan toplumsal bar yeniden tesis edebilmesi zor olacaktr117.
Dolaysyla doktrinde failin cezalandrlmas ile madurun tatmin edilecek olmasnn cezalandrmann bir amac olduunun savunulmasnn çok da yanl olmad söylenmelidir118.
Cezalandrmann bu tür bir etkisinin de bulunduunun kabul edilmesi, Cumhuriyet savcsna takdir yetkisi tannmasna yönelik düzenlemelere yer verilirken cezalandrmann bu etkisinin ortadan kaldrlp kaldrlmadnn ayrca aratrlmasn gerektirir. Fakat, Cumhuriyet savcsna takdir yetkisi tannarak kamu davas açlmamas olanann getirilmesi çou kez madurun menfaatini ihlal eder. Bu noktada madurun menfaatlerinin ihlal edilmesinin önüne geçilmesinin tek yolunun Cumhuriyet savcsnn takdir yetkisini kullanabilmesine yönelik olarak madurun rzasnn alnmas koulunun getirilmesi olduu söyelenebilirse de119 bunun aranmas halinde kanunun getirdii takdir yetkisinin kullanlabilmesi yeteri kadar iletilemeyecektir. Çünkü, madurun çou kez bu konuda rza göstererek failin cezasz kalmasna katk salamas pek mümkün gözükmemektedir. Kald ki, bu tür bir rza takdir yetkisine dayal düzenlemelerin uygulanabilmesi bakmndan zorunlu
117
Bu nedenle ödetmeci anlaytaki ceza hukukunun yerine günümüzde önleyici anlaytaki bir ceza hukukunun kabul edilmesi bu hususu gerçekletirmek açsndan önemlidir. Ödetmeci (Misillemeci) anlaytaki ceza hukuku teorisinde ilkel bireysel ceza hukukunun motoru ilevi gören madurun öç alma güdüsü, kollektifletirilerek insancllatrlan bir tarzda muhafaza edilirken, yeniden topluma kazandrma düüncesi araclyla maddî ceza hukukunda da kesin bir biçimde fail merkezli bir yap oluturulmutur. Böylece madur unutulan figür konumuna itilmitir. Fakat, önleyici ceza hukukunun geçerlik kazanmas ile beraber bu durumun deimesi paralellik göstermitir (Schünemann, s. 193- 194).
118
Bkz. Fuchs, s. 130- 132; Deiters, s. 39.
119
klnr ise bunun uzlama kurumundan bir fark kalmayacaktr. Mevcut durumda kamu davasnn açlmasnn ertelenmesinin uygulanabilmesinin sadece takibi ikayete tabi suçlar bakmndan geçerli olduu göz önüne alnr ise bu kurumun uygulanmasnn ayrca madurun da rzasna tabi klnmas anlamsz olacaktr; çünkü, zaten eer fail- madur arasnda uzlama gerçeklemi olsayd kamu davasnn açlmas aamasna ve dolaysyla kamu davasnn açlmasnn ertelenmesi kurumuna bavurma aamasna gelinmemi olacakt. Kanmzca madurun menfaatlerini de göz önüne alarak bir çözüm yolu getirilmesi, Cumhuriyet savcsnn takdir yetkisini kullanarak kamu davas açmad hallerde Cumhuriyet savcsnn bu kararna kar etkin bir kanun yolu öngörülmesinden geçmektedir. Bu tür bir çözüm yolu hemen yukardaki gerekçelerden ötürü daha makul ve elverili olacaktr. Kanunkoyucu CMK m. 171/ 1 bakmndan madurun suçtan doan zararnn (maddî- manevî olarak anlalmal) giderilmesini koul olarak öngörerek madurun menfaatlerini de göz önüne aldn göstermitir. Böylece madurun menfaati de ihlal edilmeksizin bu tür düzenlemelerin uygulanmas mümkün olacaktr.
CMK ile Cumhuriyet savcsna tannan dier bir takdir yetkisi olan CMK m. 171/ 1’de yer verilen, cezay kaldran ahsî sebep olarak etkin pimanlk hükümlerinin uygulanmasn gerektiren koullarn ya da ahsî cezaszlk sebebinin varl halinde kovuturmama karar verilebilmesinin uygulanabilmesi için de madurun rzas aranmamtr. Bu düzenleme hakknda da madurun rzas bakmndan kamu davasnn açlmasnn ertelenmesi ile ilgili olarak yaptmz açklamadan ayrlmamaktayz. Fakat, CMK m. 171/ 1’deki düzenlemenin biraz daha farkl bir özellie sahip olduu belirtilmelidir. Kanmzca CMK m. 171/ 1’in uyguland hallerde ayrca madurun rzasnn aranmas gerekmemelidir. Çünkü, dikkat edilirse maddede yer verilen takdir yetkisinin konusunu, yarglama sonunda sank hakknda ceza verilmesine yer olmad hükmünün verilmesini gerektiren sebepler oluturmaktadr. Dolaysyla kamu davasnn açlaca bu aamada madur, Cumhuriyet savcsnn takdir yetkisine dayanarak kovuturmama karar vermesine rza göstermeyip kamu davasnn açlmasn salasa dahi yarglama sonucunda fail cezalandrlamayacaktr. Bu nedenden ötürü CMK m. 171/ 1’in madurun rzasn aramayan mevcut halinin madurun tatmin edilmesi amacna aykrlk oluturmad
kanaatindeyiz120. Fakat, bunun için aada da deinilecei üzere Cumhuriyet savcsnn takdir yetkisine dayanarak verdii bu karara kar en ksa zamanda kanunyoluna bavuru imkannn düzenlenmesi gerektii vurgulanmaldr.