Erkler Ayrl
lkesi

Cumhuriyet savcsna soruturma evresi sonunda kamu davas açlmas bakmndan takdir yetkisinin tannd
 hallerde, Cumhuriyet savcsnn konumunun hakime yaklat
; çünkü, CMK m. 171 (Alman CMK § 153 vd.) kapsamnda Cumhuriyet savcsnn cezaszl
a (Alman Hukuku’nda ise ayrca çeitli yükümlülüklere) karar vermekte oldu
u özellikle Alman Doktrini’nde ileri sürülmekte ve tartlmaktadr65. Bu görü, savcya tannan takdir yetkisinin, hakimin ilevinin savclara geçirilmesi suretiyle hakimin ilevini ortadan kaldrd
n ve bu nedenle bunun kovuturma mecburiyeti ilkesine getirilen istisnalar hukuka aykr klaca
n savunmaktadr66.

Cumhuriyet savcsna bu tür bir takdir yetkisinin tannmasna erkler ayrl
 ilkesi üzerinden yöneltilen bu eletirilerin temelinde Cumhuriyet savcsnn yürütmeye, hakimin ise yarg erkine dahil oldu
u düüncesi yatmaktadr67. Bu düünceye göre üpheli veya sanklar serbest brakabilecek olan tek makam, üstünün verdi
i emirlerle ba
l olan68 savc de
il; ba
msz ve yalnzca kanun karsnda yükümlülü
ü bulunan hakimdir. Bu nedenle bu görü, erkler ayrl
 ilkesinin, ilenen bir fiilin cezalandrlabilirli
i hakkndaki karar yürütmenin tamamen yargya brakmas anlamna geldi
ini savunmaktadr69. Fakat, yukarda70 da belirtildi
i üzere savclk makam yürütme erkine dahil bir memuriyet makam olarak de
erlendirilemez. Savclk makam her ne kadar idarî yaplanma bakmndan hiyerarik bir düzene sahip ise de savcl
n faaliyeti do
rudan hukukun

65

Bkz. Weigend, Anklagepflicht und Ermessen, s. 78; Erb, s. 104; Kühne, Strafprozessrecht, kn. 584.1; ayrca Japon Doktrini’ndeki benzer tartma için bkz. Krassek Dorota-Aleksandra, “Die Stellung des Staatsanwalts im japanischen Strafprozeß, Neigung zur außergerichtlichen Regelung von rechtlichrelevanten Sachverhalten, Opportunitätsgrundsatz”, (www.archiv.jura.uni- saarland.de/japan-jura/strafrecht.html, eriim tarihi: 12.12.2010).

66

Bkz. Weigend, Anklagepflicht und Ermessen, s. 78; ayrca krl. Hassemer, s. 531.

67

Bkz. Gössel, s. 135; Hassemer, s. 531; Erb, s. 104.

68

Bu görüün eletirisi için bkz. Birinci Bölüm II numaral balk altnda yaplan açklamalar.

69_{Hassemer, s. 531.} 70

gerçekletirilmesine, tesisine ve maddî adaletin korunmasna yönelmektedir71. Dolaysyla yarg erkine yaklaan sui generis bir nitelii bulunmaktadr. Bu noktada ceza muhakemesinde bu ekilde birbirinden ayrlm organlarn bulunmasnn keyfî uygulamalar ve keyfî soruturma ve kovuturmalar engelleme amaçl oldu
u söylenmelidir. Çünkü, ceza muhakemesinde bu amaç salt mahkemeler aracl
 ile gerçekletirilemez. Bu yolla savclk makam aracl
 ile ceza muhakemesinde denge ve kontrol sa
lanm olacaktr. te bu nedenle savclk, polis ile mahkeme arasna yerletirilen bir makam olarak faaliyet gösterir72. Dolaysyla savcl
n bir yürütme makam olarak nitelenmesi mümkün olmad
ndan, takdir yetkisini kullanarak kamu davas açmamasnn bu yönüyle erkler ayrl
 ilkesine aykrlk oluturmayaca
n kabul etmek gerekir.

Cumhuriyet savcsnn yürütme erki içerisinde de
erlendirilemeyece
inden hareketle, Cumhuriyet savcsna takdir yetkisi tannmasnn erkler ayrl
 ilkesine aykrlk oluturmayaca
n bu ekilde belirttikten sonra, mahkeme dndaki bir makamn cezalandrlmamaya karar veriyor olmas bakmndan da konuya de
inilmelidir. Cumhuriyet savcs her ne kadar fiili iledi
i hususunda hakknda yeterli üphe bulunan fail hakknda CMK m. 171 uyarnca kamu davas açmayarak onun cezalandrlmamasn sa
lyor ise de burada Cumhuriyet savcs bunu yaparken bir hüküm tesis etmemekte; yalnzca muhakeme hukukunun çeitli gerekçelerle tand
 bir yetkiyi kullanmaktadr73. Kald ki, Cumhuriyet savcs, takdir yetkisini kullanarak kamu davas açmad
 hallerde failin aleyhine olarak bir yükümlülü
e karar verememektedir. Bu yönüyle de Cumhuriyet savcsnn mahkemeye ait bir yetkiyi kullanmad
 ve dolaysyla Cumhuriyet savcsnn takdir yetkisini kulland
 hallerde erkler ayrl
 ilkesine aykrl
n olumad
 söylenmelidir74.

71_{Gössel, s. 140.}

72_{Gössel, s. 140.} 73

Weigend ve Kapahnke bu durumu, savcnn bu hallerde failin kusurunu tespit etmedi
i ve ona ahlakî bir isnatta bulunmad
 eklinde ifade etmektedirler (Bkz. Weigend, Anklagepflicht und Ermessen, s. 80; Kapahnke, s. 74).

74

Alman Federal Anayasa Mahkemesi’nin de belirtti
i üzere mahkûmiyet hükmü ahlakî bir kusur isnad ve fail hakknda de
ersizlik yargs içerir ve failin sosyal de
erini çok a
r biçimde zedeler. Bu nedenle de yalnzca ba
msz mahkemelerce mahkûmiyet hükmü verilebilir. Bkz. BVerfGE 22, 49, 79 (in: Weigend, Anklagepflicht und Ermessen, s. 80). Alman Hukuku’nda kamu davasnn

Savcnn takdir yetkisini kullanarak kamu davas açmamaya karar vermesi yürütme erki bakmndan de
il daha ziyade yasama erki bakmndan tartlmaldr. Burada asl sorunlu olan nokta yarg- yürütme ilikisinde de
il, kanunkoyucuya ait bir yetkinin savclk makamna devredilmi olup olmad
ndadr75. E
er kanunkoyucu bir failin cezalandrlabilmesi için gereken unsurlar snrlayc biçimde tespit etmek yerine somut olaya göre artlarn bir tartma tabi tutulmasna cevaz verirse bu durumun, kanunkoyucuya ait olan karar verme yetkisinin hukuku uygulayacak makam olan savcl
a devredilmesi anlamna geldi
i ileri sürülmektedir76. Fakat, burada karlatrlan hususlardan birisinin maddî hukuka, di
erinin ise muhakeme hukukuna dair olmas bu görüün zayf yönüdür. Ayrca kald ki, burada savc cezalandrmaya de
il, cezalandrmamaya karar vermektedir.

açlmasnn ertelenmesinin (Alman CMK § 153a) uyguland
 hallerde savcnn ayrca fail hakknda kimi yükümlülüklere de hükmedebilmesi, savcya tannan takdir yetkisinin bu yönden de sorgulanmasna yol açmtr. Fakat, Alman Doktrini’nde savcnn karar verdi
i yükümlülükler faile ahlakî bir kusur isnadnda bulunmad
ndan ve fail hakknda de
ersizlik yargs içermedi
inden bahisle mahkûmiyet hükmü niteli
inde görülmemekte ve bu nedenle de savcnn hakime ait bir görevi üstlenmedi
i; dolaysyla bu hükümlerin erkler ayrl
 ilkesine aykr bulunmad
 savunulmaktadr (Bkz.. Weigend, Anklagepflicht und Ermessen, s. 80; Kapahnke, s. 74). Ayrca Alman Hukuku’nda kamu davasnn açlmasnn ertelenmesi hükümlerinin uygulanmas için üphelinin rzas arand
ndan bunun bir ceza olarak nitelenmemesi gerekti
i de belirtilmektedir (Bkz. Kapahnke, s. 74). Fakat, kanmzca savcnn takdir yetkisini kullanarak kamu davas açmad
 hallerde, fail aleyhine birtakm yükümlülüklere karar vermesi Alman Doktini’nde ifade edildi
inin aksine bu yükümlülüklerin faile ahlakî bir kusur isnadnda bulunmad
ndan ve fail hakknda de
ersizlik yargs içermedi
inden bahisle mahkûmiyet hükmü niteli
inde görülmemesi gerekti
i düüncesi kabul edilebilir de
ildir. Bu durumda sonuç olarak fail çeitli yükümlülüklere tabi klnmakta ve henüz hakknda hüküm tesis edilmemiken, isnad olunan fiili iledi
i sabit olmamken çeitli yaptrmlarla karlamaktadr. Buradaki yükümlülüklerin ceza niteli
inde bir yaptrm olmad
 ve failin kusuru ile ilikili olmad
 söylenemez; çünkü, bu durumda failin iledi
i iddia olunan bir fiilden ötürü bu yükümlülüklere hükmedilmekte olup hakknda kamu davas açlmamas için, bir baka deyile daha a
r yaptrmlara maruz kalmamak için bu yükümlülükleri yerine getirmek zorunda braklmaktadr. Bu sebeplerden ötürü kamu davas açlmasnn ertelenmesi kurumunu düzenleyen CMK m. 171/3’te kamu davas açlmasnn ertelenmesine karar verilen hallerde Cumhuriyet savcsnn ayrca fail aleyhine birtakm yükümlülüklere hükmetme yetkisinin düzenlenmemi olmas yukarda açklanan gerekçelerden ötürü yerinde olmutur.

75_{Erb, s. 104.} 76

Bu yönüyle de, hangi fiillerin suç saylaca
na ilikin savcl
a bir yetki verilmi olmasndan da söz edilemeyecektir77.