Kovuturma mecburiyeti ilkesinin Cumhuriyet savcsnn görevi dnda örendii suçlar bakmndan geçerli olup olmad tartmaldr. Bu konuda iki görüün bulunduu söylenmelidir. Doktrinde arlkl olarak kabul edilen görü; kovuturma mecburiyeti ilkesinin devletin cezalandrma hakknn uygulanmasna, toplumun ilenen ve ilenecek suçlara kar korunmasna ve özellikle de kanun önünde eitliin salanmasna hizmet etmesinden ötürü önemli bir anlama sahip olduunu belirtmekte ve bu nedenle de her somut olayda bir tartm yaplmas gerektiinin uygun olacan savunmaktadr. Bu tartm bakmndan ise savcnn özel yaamyla ilintisinin younluu, suçun arl ve savcnn harekete geçmede gösterdii ihmalin toplum bakmndan oluturaca tehlikenin derecesi gibi hususlarn göz önüne alnmas gerektii öne sürülmektedir106. Alman Federal Yüksek Mahkemesi bu görüü, ar ve toplumun menfaatlerine belirli oranda dokunan suçlar bakmndan kabul etmektedir107. Bu görüü savunan yazarlardan bir ksm ise bu kriterlerin netletirilmesi gerektiini ve bu nedenle de Alman Ceza Kanunu § 138’deki planlanm suçu bildirmeme suçu bakmndan oluturulan katalogdaki suçlarla snrl olarak108 ya da Alman CMK § 100a’daki telekomünikasyon yoluyla
106
Bkz. Lackner Karl/ Kühl Kristian, Strafgesetzbuch Kommentar, 26. Auflage, München 2007, § 258a kn. 4; Tröndle Herbert/ Fischer Thomas, Strafgesetzbuch, Kurz Kommentar, 54. Auflage, München 2007, § 258a kn. 4; Schönke Adolf / Schröder Horst- Stree Walker/ Hecker Bernd, Strafgesetzbuch Kommentar, 27. Auflage, München 2006, § 258a kn. 11; Kühne, Strafprozessrecht, kn. 315; Beulke, kn. 91; ayrca krl. Centel/ Zafer, s. 118.
107BGHSt 5, 225, 228; BGHSt 12, 277, 281; BGH, vom 29.10.1992- 4 StR 358/92 (
NStZ 1993, 383).
108 Schlüchter, s. 34; Ranft, kn. 288; Kühne, Strafprozessrecht, kn. 315. Kühne, bunun yan sra
yaplan iletiimin denetlenmesi koruma tedbiri bakmndan yer verilen katalogdaki suçlarla snrl olarak109 harekete geçme yükümlülüünün varlndan bahsetmektedir.
Görev dnda örenilen suçlar bakmndan savcnn harekete geçme yükümlülüünün bulunup bulunmad ile ilgili olarak doktrindeki ikinci görü ise birinci görüün savcnn özel hayatna geni bir müdahalede bulunmak anlamna geldiini, savclarn bu durumda her zaman görev banda olacan belirtmektedir110. Buna ek olarak birinci görüün belirsiz kriterler kulland da eletiri olarak dile getirilmektedir. Gerçekten, örnein suçtan kaynaklanan malvarl deerlerini aklama suçunun söz konusu olduu hallerde istisnasz her zaman birinci görüün ileri sürdüü kriterler gerçeklemi mi saylacaktr ya da meblan nicelii mi esas alnacaktr? Bir baka olaslk ise örnein bir fiilin taksirle gerçeklemesi halinde arlk bakmndan salt suçun nitelii/türü mü esas alnacaktr111?
Kanmzca her iki görüün de hakl olduu yönler mevcuttur. Örnein birinci görüün belirttii gibi eer savcnn görev dnda örendii suçlar bakmndan harekete geçme yükümlülüü hiçbir ekilde kabul edilmez ise bu durumda savcya yüklenen kovuturma mecburiyeti biçimsel bir nitelie dönüür. Halbuki kovuturma mecburiyeti ilkesi, kabul edilme amacna uygun olarak fonksiyonel bir biçimde uygulanmaldr. kinci görü ise birinci görüü savunan yazarlar tarafndan benimsenen soyut ve belirsiz kriterleri hakl olarak eletirmitir. Bu noktada CMK m. 160/ 1’in ifadesinden hareket etmek gerekir. Buna göre, “Cumhuriyet savcs, ihbar veya baka bir suretle bir suçun ilendii izlenimini veren bir hâli örenir örenmez kamu davasn açmaya yer olup olmadna karar vermek üzere hemen iin gerçeini aratrmaya balar”. Kanun, Cumhuriyet savcsnn harekete geçmesi için bir ihbar aramam ve bunun yannda görev esnas- görev d ayrm da yapmamtr. Kanmzca burada esas alnacak snrlama ve kstas Cumhuriyet savcsnn görevi
bulunduunun ayr bir katalogda da belirlenebileceini savunmaktadr (Bkz. Kühne, Strafprozessrecht, kn. 315).
109Hellmann, kn. 52; Ranft, kn. 288. 110
Bkz. Volk, § 8 kn. 11; Hartmann/ Schmidt, kn. 92.
(ibölümü sonucu belirlenmi ise) ve yer bakmndan yetki kurallar olmaldr112. Yer bakmndan yetki 5235 sayl Kanun m. 21’e göre, görevi ise 5235 sayl Kanun 18- 19- 20’ye göre tespit edilecektir. Dolaysyla kendi görev ve yetki alanna giren fiiller söz konusu olduunda Cumhuriyet savcs bir suç ilendiini görevi dnda örense dahi derhal harekete geçmek zorundadr. Bu kabul onun özel yaantsna yaplan orantsz bir müdahale olarak nitelenmemelidir. Çünkü, esasen bir suç ilendiini örenen bireylerin dahi yetkili makamlara bunu bildirme yükümlülüü bulunmaktadr.
Düüncemizi destekleyen bir dier husus ise TCK m. 267’de düzenlenen iftira suçudur. TCK m. 267/ 1’e göre “Yetkili makamlara ihbar veya ikayette bulunarak ya da basn ve yayn yoluyla, ilemediini bildii halde, hakknda soruturma ve kovuturma balatlmasn ya da idari bir yaptrm uygulanmasn salamak için bir kimseye hukuka aykr bir fiil isnat eden kii…cezalandrlr”. Kanunkoyucu böylelikle basn ve yayn yoluyla isnat edilen bir fiili ihbar ve ikayet ile edeer tutmu ve bu fiil ile ilgili olarak da soruturma balatlabileceini öngörmütür. Gerçekten, örnein Aliaa Cumhuriyet basavcs Aliaa Postas adl yerel gazetede okuduu bir haberde kamu görevlisine kar görevinden dolay hakaret fiilinin olutuu izlenimini edinirse harekete geçmemeli midir? Ayrca bunun sabah kahvaltsnda okunmas ya da makam odasnda okunmas arasnda bir ayrm yaplmamaldr. Bunun görev banda ya da görev dnda örenilmesinin bu nedenle bir anlam olmamaldr.
112Peters, Strafprozeß, § 23 IV 1 a.
KNC BÖLÜM
CUMHURYET SAVCISININ KAMU DAVASININ AÇILMASINDAK TAKDR YETKSNN HUKUKÎ ESASI
I. MASLAHATA UYGUNLUK LKES
A. Terim
Hukukumuzda ilkeyi ifade etmek üzere maslahata uygunluk1 ve takdirilik2 terimleri kullanlmaktadr. Alman Hukuku’nda ise bu ilke talyanca opportunitá kelimesinden türetilen3 Opportunität terimi ile ifade edilmektedir4. Opportunität terimi [opportun= maslahata (maksada) uygun]5 maslahata uygunluk anlamn tamaktadr.
Maslahat; i, önemli i, mesele, keyfiyet anlamlarna gelir6. Hukukta ise maslahat, kamu yarar anlamn tamaktadr7. Maslahat, kamu yarar anlam tadna göre Cumhuriyet savcsna belirli bir takdir yetkisi verilmesini gerekli
1 Kunter/ Yenisey/ Nuholu, s. 297; Öztürk, Kouturma Mecburiyeti, s. 195; Öztürk/ Erdem,
Ceza Muhakemesi, s. 188; Özbek/ Kanbur/ Doan/ Bacaksz/ Tepe, Ceza Muhakemesi, s. 71;
Ünver/ Hakeri, s. 35; Centel/ Zafer, s. 457; Aydn, s. 163; Yenidünya, kn. 21; Uur, s. 258.
2 Tosun, HFM, s. 45; Keyman, s. 96; Toroslu/ Feyziolu, s. 30; Yücel Mustafa Tören, “Kamu
Davas Açlmasnda Japon Modeli, Yargtay Dergisi, C. IV, 1992, s. 476.
3Jeutter Friedrich, Sinn und Grenzen des Legalitätsprinzips im Strafverfahren, Diss. München 1976,
s. 7.
4
Örnein bkz. Schürer, s. 4; Roxin/ Schünemann, § 14 kn. 1; Roxin/ Arzt/ Tiedemann, s. 119;
Weigend, Anklagepflicht und Ermessen, s. 19; Kühne, Strafprozessrecht, kn. 305. Ayn terim
sviçre ve Avusturya hukuklarnda da kullanlmaktadr (sviçre için bkz. Sollberger, s. 29; Schmid, kn. 95; Berkemeier, s. 1; Avusturya için bkz. Fuchs, s. 37).
5Eser, Strafprozessrecht, s. 22. 6
http://tdkterim.gov.tr/bts (eriim tarihi: 18.04.2011); Öztürk, Kouturma Mecburiyeti, s. 195.
klar. Dolaysyla maslahata uygunluk sistemi takdir yetkisini beraberinde getirir8. Gerçekten, maslahata uygunluk ilkesi kamu hukukunda esasen idarî eylem ve ilemler bakmndan geçerli bir ilke olup idareye eylem ve ilemlerini gerçekletirmede kendi tespit edecei “kamu yararna uygunluk” düüncesine göre takdir hakk tannmasdr9. “Takdir yetkisi” kavram maslahata uygunluk ilkesinin içeriini oluturmaktadr. te ceza muhakemesinde maslahata uygunluk ilkesi söz konusu olduunda da Cumhuriyet savcs kamu davasnn açlmas için lüzumun varln aratrmak suretiyle takdir yetkisini kullanacaktr. Bu da mecburiliin zdd olarak ihtiyarîliktir10. Dolaysyla maslahata uygunluk terimi, ilkeyi özünü yanstacak ekilde ifade ettiinden ve doktrinin büyük bölümünde de kabul gördüünden maslahata uygunluk terimini tercih etmekteyiz.