B. Savclk Faaliyetinin Bütünlüü lkesi
III. MUHAKEMENN RESML LKES
A. Anlam
Muhakemenin resmilii ilkesi, ilendii yönünde üphe bulunan bir suç ile ilgili olarak yaplacak soruturma ve kovuturmann bireylere deil, devlete yüklendii anlamn tar69. Muhakemenin resmilii ilkesi ile devlete yüklenen bu misyonu yerine getirme ödevi günümüzde savclk makamna tahsis edilmitir. Dolaysyla ilke, Cumhuriyet savcsnn kamu davas açma tekeli olarak da ifade edilebilir. Gerçekten CMK m. 170/ 1’e göre, “Kamu davasn açma görevi, Cumhuriyet savcs tarafndan yerine getirilir”. CMK’nn kulland ifade de göstermektedir ki, devletin ceza takibatn gerçekletirmesi yalnzca bir hak deil, ayn zamanda bir görevdir de70.
68
Yukarda 57 numaral dipnotta deinilen talya örnei bizim ifade etmeye çaltmz hususu yasal düzenlemeye kavuturmutur ve burada göz önünde tutulmaldr.
69Karlsruher Kommentar- Pfeiffer Gerd/ Hannich Rolf, Einl. kn. 4; Meyer- Goßner, § 152 kn. 1;
Eser Albin, Einführung in das Strafprozessrecht, München 1983, s. 21; Beulke, kn. 16; Kühne,
Strafprozessrecht, kn. 297; Pfeiffer, § 152 kn. 1; Haller Klaus/ Conzen Klaus, Das Strafverfahren, 5. Auflage, Heidelberg München Landsberg Berlin 2008, kn. 9; Graf Jürgen Peter/ Beukelmann Stephan, Beck’scher Online Kommentar zur StPO, 9. Edition, München 2011, § 152 kn. 1; Gercke Björn, Heidelberger Kommentar zur Strafprozessordnung, 4. Auflage, Heidelberg München Landsberg Frechen Hamburg 2009, § 152 kn. 1; Joecks, § 152 kn. 1; Putzke Holm/ Scheinfeld Jörg, Strafprozessrecht, 2. Auflage, München 2009, kn. 456; Keyman, s. 121; Kunter/ Yenisey/
Nuholu, s. 33; Özbek/ Kanbur/ Doan/ Bacaksz/ Tepe, Ceza Muhakemesi, s. 67; Ünver/ Hakeri, s. 28- 29; Centel/ Zafer, s. 98.
70 Roxin/ Schünemann, § 12 kn. 6; Schmid Niklaus, Strafprozessrecht- Eine Einführung auf der
Grundlage des Strafprozessrechtes des. Kantons Zürich und des Bundes , 4. Auflage, Zurich Basel Genf 2004, kn. 81; Yüce Turhan Tufan, “Alman- Türk Ceza Muhakemeleri Usulünün Prensipleri”, AD, Y. 51, S. 9, Eylül 1960, s. 639; Ünver/ Hakeri, s. 29; Centel/ Zafer, s. 98. Bu sebeple, devletin üstlendii ceza takibat görevini yerine getiren savc, özellikle en etkin süje olduu soruturma evresinin hukuken kusursuz bir biçimde yürütülmesine özen göstermeli ve bunu gerçekletirmelidir; soruturma evresi bakmndan sorumluluu savclk makam tamaktadr [krl.
Muhakemenin resmilii ilkesi geni anlamda, yaplan ilk ilemden verilecek cezann infazna dek ceza muhakemesinin gerçekletirilmesinin devletin görevi olduunu; dar anlamda ise CMK m. 160/ 1 anlamnda savcln re’sen harekete geçmesi ve faaliyet göstermesini ifade eder71. Dar anlamda muhakemenin resmilii ilkesinin bu ekilde ifade edilmesi onun kovuturma mecburiyeti ilkesi ile arasnda bulunan yakn ilikiyi ortaya koymaktadr. Yine bu yakn iliki, devletin suçtan zarar gören kiinin iradesini göz önüne almakszn soruturma ve kovuturmaya girimesi zorunluluunda da kendisini gösterir; çünkü, burada devletin (toplumun) cezalandrma hakk/ görevi söz konusudur72. Gerçekten, hukuk devleti olabilmenin gerei, devletin kamu davas açma tekelinin yannda kovuturma mecburiyetinin de bulunuyor olmas durumunda yerine getirilebilir73. Cezalandrma hakk ve onun kullanm yalnzca devlete yüklenirken, onun her üpheli veya sana kiisel özellikleri ve konumundan bamsz olarak eit biçimde uygulanmas da gerekir74.
Ceza muhakemesi, hukuk muhakemesinde geçerli bir ilke olan taraflarca getirilme ilkesinin aksine, taraflarn muhakemenin en etkin süjesi olduu bir
(NJW 2003 kn. 3143); Karlsruher Kommentar- Schoreit Armin, § 152 kn. 11; Pfeiffer, § 152 kn. 1].
71 Volk, § 18 kn. 2; Hartmann/ Schmidt, kn. 69; Roxin/ Schünemann, § 12 kn. 6; ayrca krl.
Centel/ Zafer, s. 99.
72Karlsruher Kommentar- Pfeiffer/ Hannich, Einl. kn. 5; Heidelberger Kommentar- Gercke, §
152 kn. 3; Dölling Dieter/ Duttge Gunnar/ Rössner Dieter- Pfordte Thilo, Nomos Kommentar- Gesamtes Strafrecht: StGB StPO Nebengesetze Handkommentar, 1. Auflage, Baden Baden 2008, § 152 kn. 1- 3; Roxin/ Schünemann, § 14 kn. 4; Schmid, kn. 83; ayrca krl. Volk, § 18 kn. 2;
Haller/ Conzen, kn. 9; Ranft, kn. 261; Beulke, kn. 16; Hartmann/ Schmidt, kn. 70.
73 Karlsruher Kommentar- Pfeiffer/ Hannich, Einl. kn. 5. Ayrca, Weigend kovuturma
mecburiyeti ilkesi ile kamu davas açma tekelinin savcln elinde bulunmasnn karlkl bir zorunluluk olmadn; çünkü, özellikle Hollanda Hukuku’nda maslahata uygunluk ilkesinin geçerli olduu bir ceza takibat sistemi kabul ediliyor olmasna ramen suçtan zarar görenin bu sürece etkisinin çok snrl olacak ekilde düzenlenmesinin maslahata uygunluk ilkesinin mutlaka ahsî dava ile karlkl olarak düzenlenmesinin zorunlu olmadn gösterdiini ifade etmektedir. Maslahata uygunluk sisteminde de dava açma monopolünün varln sürdürebileceinden bahisle dava açma monopolünün yalnzca kovuturma mecburiyeti ilkesinin karakteristik özellii olmadn belirtmektedir (Bkz. Weigend Thomas, Anklagepflicht und Ermessen, Baden- Baden 1978, s. 93).
74Heidelberger Kommentar- Gercke, § 152 kn. 3; Beulke, kn. 17; BVerfGE, vom 23.07.1982- 2
muhakeme deildir. Hukuk muhakemesinde taraflar feragat, sulh gibi sebeplere dayanarak muhakemeyi her evrede sonlandrabilirler; fakat, ceza muhakemesinde kamu hukukunun zorunlu sonucu olarak günümüz ceza ve ceza muhakemesi hukukunun doasndan kaynaklanan muhakemenin resmilii ilkesi gerei muhakemenin gerçekletirilmesine madurun kural olarak herhangi bir etkisi bulunmaz.75 Çünkü, bireyler ilenen bir suçun soruturulmas için dava açma niyetinde ya da dava açabilecek durumda olmayabilirler; dava açmalar halinde failin öç almasndan korkarak veya adil olmayan dier gerekçelerle dava açmama eilimi gösterebilirler. Bu sebepler bir normun ihlal edilmesine bireylerin zmnî ekilde katlanmalar için asla gerekçe oluturamaz. Burada devlet, ayrca bir iradeye (örnein ikayet) ihtiyaç duymakszn soruturmaya girimek zorundadr76.
B. stisnalar
Takibi ikayete bal suçlarn bu ilke bakmndan bir istisna oluturduu söylenmelidir. Böyle bir istisnaya yer verilmesinin sebebi, suçtan zarar görenin olay olduu yerde brakmak istedii hallerde ya da suçtan zarar görenin iradesine kar veya iradesi olmakszn soruturmann gerçekletirilmesinin yarardan çok zarara yol açt hallerde ceza takibatnn yaplmasnda kamusal yarar bulunmayacak olmasdr77. Bu gibi durumlarn ortaya çkabileceini öngördüü suçlar bakmndan kanunkoyucu ceza takibatnn yaplabilmesini ikayetin varlna balayarak bir dava art ihdas etmitir.
Bu ilkenin çeitli istisnalar daha bulunmaktadr78: Adalet Bakan’nn talebi (TCK m. 12, 13/ 2), Adalet Bakan’nn izni (TCK m. 299, 305), TBMM’nin
75 Roxin/ Schünemann, § 12 kn. 7; Karlsruher Kommentar- Schoreit, § 152 kn. 10; Haller/
Conzen, kn. 9; Schmid, kn. 83; Hartmann/ Schmidt, kn. 70- 71; Ünver/ Hakeri, s. 29; Centel/ Zafer, s. 98.
76Kühne, Strafprozessrecht, kn. 297; Roxin/ Schünemann, § 12 kn. 7; Volk, § 18 kn. 2; Centel/
Zafer, s. 98. 77Volk, § 18 kn. 3.
78Özbek/ Kanbur/ Doan/ Bacaksz/ Tepe, Ceza Muhakemesi, s. 67- 68; krl. Ünver/ Hakeri, s.
milletvekili dokunulmazln kaldrma karar (AY. m. 83/ 2), önödeme (TCK m. 75), uzlama (CMK m. 253) gibi. Muhakemenin resmilii ilkesinin devletin, ayrca bir iradeye ihtiyaç duymakszn soruturmaya girimek zorunda olmas anlamn tadn belirttikten sonra bu ilkenin yanna bu türden geni istisnalar yerletirmek amaca uygunluk bakmndan kimi sorunlar yaratabilir. Madem ki CMK m. 160 ve m. 170 anlamnda kovuturmann resmilii ilkesi ceza muhakemesinde geçerlidir; öyleyse bu ilkenin anlamszlamasna yol açacak düzenlemelerden kaçnmak gerekmektedir. Gerçekten, bir ilkeye istisna getirmek onun ilevini yitirmesine yol açamaz. Eer istisnalar ilkenin ilevini yitirmesine yol açar ise istisnann kural haline dönüme riski söz konusu olabilir. Uygulamada bir makamn takdir yetkisine braklm olan (izin, talep, karar vs.) hususlar maalesef kötüye kullanma yol açmakta ve bu takdir yetkileri soruturma veya kovuturma tehlikesi ile kar karya kalan kiilerde kimi zaman “zrh” olarak görülebilmektedir. Bu nedenden ötürü milletvekili dokunulmazlklar, Anayasa m. 129 ve 4483 sayl Memurlar ve Dier Kamu Görevlilerinin Yarglanmas Hakknda Kanun ile getirilen izin sistemi de dahil olmak üzere savclk makam dndaki bir makama soruturma yaplmas ya da kamu davasnn açlmas ile ilgili olarak verilen takdir yetkisi derhal mevzuattan kaldrlmaldr. Muhakemenin resmilii ve dolaysyla kamu davas açma tekelinin Cumhuriyet savcsnda bulunduu bir ceza muhakemesi sisteminde savclk makam dnda bir makama soruturma yaplmas ya da kamu davas açlmasna yönelik verilen takdir yetkisi buna Anayasa’da yer verilmi olsa dahi kabul edilemez ve hukuk tekniine aykrdr. Bu türden bir takdir yetkisi uygulanmak isteniyor ise bu yetki yalnzca Cumhuriyet savcsna verilmelidir. Aksi halde, adlî faaliyeti bakmndan Cumhuriyet savcs özerkliini yitirecektir; çünkü, bu durumda savc adlî bir ilem bakmndan idarî bir makamdan “olur” bekler durumdadr.
Son olarak 1412 sayl CMUK döneminde madurun ahsî dava açma yetkisi bu ilkenin bir istisnasn oluturmaktayd; fakat, CMK ile ahsî dava açma yetkisine yer verilmediinden bu istisnann ortadan kalkt söylenebilir. Bununla birlikte ahsî davaya yer vermemi olan CMK, uzlama kurumuna yer vererek bu ilkeye yeni ve esasl bir istisna getirmitir79.