D. Hukuk Politikas Mülahazalar
2. Cezalandrmann Genel Önleme Amac
Yakn bir zamana kadar doktrinde, kovuturma mecburiyeti ilkesinin genel önlemenin uygun bir arac olduu kabul edilmekteydi. Bu görüü savunanlar, kovuturma mecburiyetinin olabildiince geni bir kapsamda kabul edilmesi
94
Geleneksel olarak ise cezann amaçlar iki grupta toplanmaktadr. Bunlardan ilki ödetme, ikincisi ise önlemedir. Cezann ödetme amac ilenen fiil üzerine misilleme olarak yaptrm uygulamadr. Önleme amac ise, cezann toplum ve bireyler üzerinde etkili olmas suretiyle yeni suçlarn ilenmesinin önüne geçilmesine çalr. Bugün baskn görüün ödetici ve önleyici amaçlar bir araya getiren karma görü olduu söylenmelidir (Bkz. Öztürk/ Erdem, Ceza Hukuku, s. 344- 345;
Demirba, s. 520- 521; Özbek/ Kanbur/ Doan/ Bacaksz/ Tepe, Genel Hükümler, s. 543; Koca/ Üzülmez, s. 488- 490). Ayrca bkz. Fuchs, s. 128.
suretiyle suçlarn tam ve eksiksiz bir ekilde cezalandrlabilmesinin koruma altna alnacan ifade etmekteydiler96. Fakat, kovuturma mecburiyetinin genel önlemenin tesisi için önemli bir araç olduu görüü ile Cumhuriyet savcsna takdir yetkisi tannmasnn genel önlemeyi tehlikeye atmayaca görüleri arasndaki kartln, takdir yetkisine yer verilen bir ceza muhakemesinin uygulamada douraca sonuçlarn deerlendirilmesindeki farkllktan kaynakland söylenmelidir97. Gerçekten, kovuturma mecburiyeti ilkesinin istisnalarna yer verilmesini cezalandrmann genel önleme amac bakmndan bir tehlike olarak görenler bunu iki hususa dayandrmaktadrlar. Bunlardan ilki, takipsizlik kararnn toplumda tahammül edilemez olarak hissedilecei hallerde dahi Cumhuriyet savcsnn amaca uygunluk düüncesine dayanarak kamu davas açmayabilecei ve bu durumda toplumdaki hukuk bilincinin altnn oyulaca, önemli ölçüde zarar görecei hususudur98. kincisi ise, belirli baz suçlar hakknda istikrarl bir ekilde takdir yetkisi kullanlmas sonucu kamu davas açlmamas halinde bu suçlarn sahip olduu ceza tehdidinin caydrc etkisinin giderek kaybolmas endiesidir99.
Fakat, ilenen her suçun istisnasz bir ekilde cezalandrlmas gerektii düüncesini içeren mutlak ceza teorisi artk geçerliliini yitirmitir. Mutlak ceza teorisinin geçerliliini yitirmesinde etkili olan hususlardan bir tanesi de cezalandrmay toplumsal gereklilik ve amaca uygunlua balayan genel ve özel önleyici görülerdir. Böylece kovuturma mecburiyeti ilkesinin kendi özgün teorik temelini ksmen de olsa kaybettii söylenebilir100. O halde, kovuturma
96
Bkz. Jeutter, s. 16; Baumann, s. 4;Henkel, s. 96; Öztürk, Kouturma Mecburiyeti, s. 32. Ayrca
krl. Roxin/ Arzt/ Tiedemann, s. 118- 119; Weigend, Anklagepflicht und Ermesen, s. 68; Erb, s. 151.
97
Krl. Erb, s. 151.
98Erb, s. 151.
99Weigend, Anklagepflicht und Ermesen, s. 68- 69; Erb, s. 151. Zipf ise, kovuturma mecburiyetine
belirli istisnalar getirilmesinin daha yararl olaca düüncesindedir. Zipf’e göre, Cumhuriyet savcsna takdir yetkisi tannmas, failin cezalandrlmasnn toplumdaki genel hukuk bilincini salamlatraca veya bu fiili ileyecek dier kiileri korkutaca durumlarn, faile ceza verilmesinin gerekli olmad durumlardan ayrt edilebilmesine olanak salayacaktr ve bu yolla cezalandrmann genel önleme amac eksiksiz bir biçimde salanacaktr (bkz. Zipf, s. 496; ayn görü: Erb, s. 151).
mecburiyetinin istisnalarnn, önleyici amaçlar gerektirmiyor ise somut olayda cezalandrmaktan vazgeçilebilecei düüncesinden; bir baka deyile ölçülülük ilkesinden türedii söylenmelidir101.
Buradan çkan sonuç, genel önleme amacnn ilenen her suçun cezalandrlmas dnda baka yollarla da salanabileceidir. Gerçekten, eer uygulanan bir yöntem toplumun hukuka olan ballna bir zarar vermiyor ise burada genel önleme amacnn olumad söylenemez102. Bu durum özellikle uzlama gibi ceza yarglamas dna çkarmada (=Diversion) söz konusu olur. Burada faile her ne kadar ceza verilmiyor ise de failin birtakm yükümlülüklere maruz braklmas genel önlemeyi gerçekletirmektedir. Ayn husus Cumhuriyet savcsna takdir yetkisi tannan haller bakmndan da geçerli olabilir. Örnein kamu davasnn açlmasnn ertelenmesinde özellikle failin suçun ilenmesiyle madurun veya kamunun urad zarar tamamen gidermesi ve kamu davas açlmasnn be yllk bir süre için erteleniyor olmas genel önleme amacn gerçekletirebilmek bakmndan elverilidir103. Burada önemli olan husus somut olayda izlenen yolun toplum tarafndan makul karlanp karlanmad olmaldr. Somut olayda izlenen yol toplum tarafndan makul karlanyor ise belirli ölçüde genel önleme etkisi
101Roxin/ Schünemann, § 14 kn. 2; Karlsruher Kommentar- Pfeiffer/ Hannich, Einl. kn. 6.
102
Dolaysyla hukuk düzeninin yeniden tesisine pekala cezalandrmadan da ulalabilir. Krl.
Sollberger, s. 21. 103
Burada Cumhuriyet savcsna tannan takdir yetkisinin uyguland hallerde genel önleme etkisinin yine de oluabilecei görüü savunulurken yalnzca kamu davasnn açlmasnn ertelenmesinin koullar üzerinden bir gerekçelendirme yaplmas genel önleme amacnn sadece kovuturma mecburiyeti ile salanabileceini savunan görü tarafndan eletirilebilir. Fakat, CMK m. 171’de Cumhuriyet savcsna tannan dier bir takdir yetkisi olan ahsî cezaszlk sebebi ile cezay ortadan kaldran ahsî sebep olarak etkin pimanlk halinde de genel önlemenin gerçeklemedii söylenemez. Çünkü, bu haller dikkat edilirse kamu davas açlmas halinde yaplan yarglama sonucunda fail hakknda ceza verilmesine yer olmad hükmü verilecek hallerdir. Dolaysyla CMK m. 171/ 1’in uyguland hallerde aslnda cezalandrlmas gereken failin Cumhuriyet savcsnn takdir yetkisine dayanlarak cezalandrlmamas söz konusu olamamaktadr. Sadece yarglama yaplarak mahkemelerin i yükünün daha da arlatrlmas engellenmekte ve failin yarglama sürecinde karlaaca olumsuzluklarn önüne geçilmi olunmaktadr. Dolaysyla bu halde genel önlemenin gerçeklemesi mümkündür. u an CMK m. 173/ 5 gerei bu karara kar itiraz yolunun kapal olmasnn bunu engelleyebilecei; bu nedenle CMK m. 173/ 5’in en ksa zamanda kaldrlmas gerektii söylenmelidir.
gerçekleecektir104. Kald ki, CMK m. 171/ 3- (c)’de kamu davasnn açlmasnn ertelenmesi karar verilebilmesi için kamu davas açlmasnn ertelenmesinin, üpheli ve toplum açsndan kamu davas açlmasndan daha yararl olmas art aranmaktadr. Bu da göstermektedir ki, kanunkoyucu Cumhuriyet savcsna tand takdir yetkisinin kullanld hallerde genel ve özel önlemenin gerçekletiini kabul etmektedir. Bu husus CMK’nn modern anlay benimsediini açk bir ekilde göstermektedir.
Fakat, burada ifade edilmeye çallan düüncenin tutarl olabilmesi, Cumhuriyet savcsna tannan takdir yetkisinin snrnn açk ve net bir ekilde kanunda gösterilmesine baldr. Çünkü, ilenen suçlarn hangi kriterlere göre cezalandrlmayabilecei önceden belirlenmez ise bu durumda somut olayda izlenen yol toplum üzerinde genel önleme etkisi uyandrmayabilir. Gerçekten, ceza takibat bakmndan maslahata uygunluk ilkesini benimseyen bir muhakeme sisteminde ilenen her fiil bakmndan cezalandrlmama olanann bulunuyor olmas toplumun hukuk bilincini ve özellikle suçlarn sahip olduu ceza tehdidinin caydrc etkisini ortadan kaldrabilir. Ksacas, ilenen bir suçun cezalandrlmamasnn toplum üzerinde genel önleyici bir etkide bulunmas, bunun ancak istisnaî bir durum olmas halinde mümkündür.