1.6 Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu
1.6.7 Tarafların Anlaşması ve Anlaşmanın İlam Niteliğinde Belge Gücü Kazanması
Arabuluculuk faaliyeti sonunda varılan anlaşmanın kapsamı, HUAK m.18/I’e göre, taraflarca kanuna ve ahlaka aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirlenebilir. Kanuna ve ahlaka ayrılık dışında, düzenlemenin ayrıntılı olmaması, arabuluculuk anlaşmasının esnek bir yapıda olduğunu göstermektedir. Bu nedenle arabuluculuk anlaşması içeriği, taraflarca serbestçe kararlaştırılabilir.192
Genel olarak incelendiğinde, arabuluculuk süreci sonunda taraflar arasında yapılan anlaşma her iki tarafın da karşılıklı irade beyanına dayanan bir sözleşme olup, bu sözleşmeye
189Tanrıver, “Değerlendirmeler”, s. 651,652.; Özbek, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, s. 1057,1064. 190Tanrıver, “Değerlendirmeler”, s. 651,652.; Özbek, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, s. 1057,1064. 191Tanrıver, “Değerlendirmeler”, s. 651,652.; Özbek, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, s. 1057,1064. 192 Taşpolat Tuğsavul, s. 185.
uyulmadığı veya sözleşmenin varlığı ispat edilemediği takdirde mahkemeye başvurulması mümkündür.193
Ancak hukuk açıdan bakıldığında arabulucunun çözüm sürecine katılmış olması tek başına arabuluculuk sonucunda yapılan anlaşmanın kanuna uygun olduğu ve tarafların haklarının en iyi şekilde dengelendiği anlamına gelmez. Söz konusu nedenlerle anlaşmanın genel hükümlere göre hükümsüzlüğü iddia edilebilir.194
Tarafların imzasını taşıyan arabuluculuk anlaşması bir özel hukuk sözleşmesidir ve bu haliyle uygulanması genel hükümlere tabidir. Ancak tarafların talepleriyle arabuluculuk anlaşmasının ilam niteliğini kazanması mümkündür.195
HUAK m. 18/II’e göre, tarafların arabulucuya dava açılmadan önce başvurmuş ve anlaşmış olmaları halinde, anlaşma tutanağı taraflarca, asıl uyuşmazlık bakımından yetkili ve görevli mahkemeden şerh alınması suretiyle ilam niteliğini kazanacaktır. Tarafların dava açıldıktan sonra arabuluculuğa başvurmaları halinde ise, davaya bakan mahkeme yetkili ve görevli olmakta, bu halde de tarafların anlaşma tutanağını mahkemeden şerh almalarıyla birlikte anlaşma tutanağı, ilam niteliğini kazanmaktadır.196
İcra edilebilirlik şerhi verilmesi, çekişmesiz yargı işidir ve buna ilişkin inceleme dosya üzerinden yürütülür. Ancak arabuluculuğa elverişli, Aile hukuku alanına giren uyuşmazlıkların, şerh edilmesi öncesinde ayrı bir incelemeye tutulmasına ilişkin bir istisna getirilmiştir. Uyuşmazlığın Aile hukukuna ilişkin olması halinde, HUAK m. 18/III’e göre; bu incelemenin kapsamı, anlaşmanın içeriğinin arabuluculuğa ve cebri icraya elverişli olup olmadığı hususları ile sınırlı kalmaktadır. Bu şekilde, Aile hukuku alanında, konusu ve içerdiği hükümler açısından icra edilemeyecek anlaşmaların ilam niteliğini kazanması nedeniyle uygulamada yaşanabilecek sorunlar önlenmek istenilmiştir.
İcra edilebilirlik şerhi isteminin reddi halinde, istinaf yoluna gidilebilmektedir. HUAK m.18/III son cümlede belirtildiği üzere, icra edilebilirlik şerhi için mahkemeye yapılacak başvuru ile verilen kararlara karşı istinaf yoluna gidilmesi halinde maktu harç alınır. Anlaşma belgesinin icra edilebilirlik şerhi dışında başka bir resmi işlemde kullanılması için de maktu
193 Özbek, “Arabuluculuğun İlkeleri”, s. 465.
194 Mustafa Serdar Özbek, “Avrupa Birliğinde Alternatif Uyuşmazlık Çözümü”, Ankara, TBBD yayınları, 2007/68, s. 305.; Özbek, “Arabuluculuğun İlkeleri”, s. 463.
195 Demir, s. 58.
damga vergisi alınır.197
Yargılama masraflarının az olması, alternatif uyuşmazlık yollarından arabuluculuğun, toplum tarafından tercih edilecek çözüm yollarından biri olmasına yol açmaktadır.
Arabuluculuk anlaşmasına karşı kanun yollarına başvurulamaz. Bu anlaşmadan tek taraflı olarak dönülmesi de mümkün değildir. Ancak şartları varsa anlaşmanın, hile, aldatma, korkutma gibi iradeyi sakatlayan nedenlerle iptali mümkündür.198
1.7 Arabuluculuk Yoluyla Çözüme Kavuşturulabilecek Uyuşmazlıkların Kapsamı
Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 1. maddesinde; arabuluculuğun hangi tür uyuşmazlıklarda ve hangi kayıtla uygulama bulacağı hüküm altına alınmıştır. Buna göre; arabuluculuk çözüm yönteminin, yabancılık unsuru içeren uyuşmazlıklar da dahil olmak üzere, özel hukuk uyuşmazlıklarında uygulanabileceği belirtilmiştir. O halde HUAK uyarınca arabuluculuk idare ve ceza hukuku alanına giren uyuşmazlıklarda uygulanamayacaktır.199
Ayrıca özel hukuk alanına giren uyuşmazlıkların da ancak kamu düzenine ilişkin olmamaları halinde, HUAK kapsamında arabuluculuk yöntemine başvurularak çözüme kavuşturulmasının mümkün olduğu belirtilmiştir. O halde tarafların ancak üzerinde serbestçe tasarrufta bulunabilmeleri sebebiyle kamu düzeninden olmayan, “sulh olmak suretiyle sona erdirebilecekleri” özel hukuk uyuşmazlıklarında arabuluculuk yöntemine başvurmaları mümkündür.200
Bunun yanı sıra, HUAK, arabuluculuğun uygulama alanını daraltan iki ek düzenleme getirmiştir. HUAK m.1/II’ye göre; aile içi şiddet iddiasını içeren uyuşmazlıklar ile HUAK m. 17/I,d’ye göre, 4.12.2004 tarihli ve 5721 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince uzlaşma kapsamına girmeyen suçlardan kaynaklanan hukuki uyuşmazlıklar arabuluculuğa elverişli olmamaktadır.
Özbek’e göre; arabuluculuğun alanının belirlenmesi açısından sorunlar yaşanmaması için HUAK m.1’deki düzenleme biçimiyle; “tarafların üzerinde serbestçe tasarruf
edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıkları” ifadesindeki “iş veya işlemlerden” yerinde “işlem ve ilişkilerden” denilmesi yerinde olurdu; zira “işler”
197 Özmen, s. 23. 198
Özbek, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, s.1062. 199 Demir, s. 38.
ifadesinden çekişmesiz yargı işlerinin anlaşılması mümkün olmaktadır ki, çekişmesiz yargı işlerinde arabuluculuğa başvurulması kanunen mümkün değildir.201
Arabuluculuk, Avukatlık Kanunu m. 35/a ve HMK 408’de tahkim için öngörülen şartlara benzer olmakla birlikte, arabuluculuk uyuşmazlık çözüm yöntemi, tahkimle kıyaslandığında, arabuluculuk yönteminde uyuşmazlığın çözüme kavuşturulamaması halinde dava yolu kapatılmadığından, arabuluculuğa elverişli konular belirlenirken daha geniş bir yorum yapılmalı; malvarlığı haklarıyla ilgili taleplerden kaynaklanan bütün hukuk uyuşmazlıkları ile malvarlığı haklarıyla ilgili taleplerden kaynaklananlar dışında kalan uyuşmazlıklardan tarafların sadece üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri konular arabuluculuğa elverişli kabul edilmelidir.202
Tüketici uyuşmazlıkları, taşınmazlara ilişkin uyuşmazlıklar, işçi-işveren arasındaki uyuşmazlıklar veya kat mülkiyeti kanundan doğan uyuşmazlıklar, arabuluculuğa başvurulabilecek konulara örnek olarak gösterilebilir.
Çalışmamımızın ikinci bölümünde, HUAK’ın çizdiği sınır çerçevesinde, boşanma olgusu ve boşanmanın hukuki sonuçları inceleme konusu yapılarak, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak arabuluculuğun uygulanabilirliğinin tespiti yapılmaya çalışılmıştır.
201 Özbek, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, s. 1020. 202 Özbek, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, s. 1021.
İKİNCİ BÖLÜM
2 EVLENME ve EVLİLİK BİRLİĞİNİ SONA ERDİREN SEBEPLER, ÖZELLİKLE
BOŞANMA
2.1 Aile Kavramı
Aile kavramının anlamı ve ailenin yapısı zaman içinde ve farklı toplumlarda çok farklı biçimlerde var olmuştur.203 Çalışmanın sınırlandırılması bakımından ailenin tarihçesi ve
gelişimi burada inceleme konusu yapılmayacak, günümüzde aile denilince eşler ve evlenmemiş çocuklardan oluşan aile biçiminin anlaşıldığının belirtilmesi ile yetinilecektir.
Türk Dil Kurumu aileyi “evlilik ve kan bağına dayanan, karı, koca, çocuklar, kardeşler arasındaki ilişkilerin oluşturduğu toplum içindeki en küçük birlik”, “aynı soydan gelen veya aralarında akrabalık ilişkileri bulunan kimselerin tümü”, “birlikte oturan hısım ve yakınların tümü”, “eş, karı” ve “aynı gaye üzerinde anlaşan ve birlikte çalışan kimselerin bütünü” biçimlerinde tanımlamaktadır.204
Aile, toplumun en küçük birimi olarak kabul edilir. Aile denince genellikle bir evde oturan anne ve baba ile, varsa onların evlenmemiş çocukları anlaşılır. Bu tip aileye "çekirdek aile" denir. Bu aynı zamanda çekirdek ailenin tanımıdır.205”
“Aile ilişkileri” ise evlilik ve kan bağı ile birbirine bağlı eşler ve çocuklar arasındaki ilişkilerdir206
ve bu ilişkiler zamanla birtakım mali, şahsi hak ve yükümlülükleri de beraberinde getirmektedir. Aile ilişkileri diyebileceğimiz bütün bu ilişkileri düzenleyen hukuk kuralları aile hukukunu oluşturmaktadır.207
ve ülkemizde 22/4/2001 tarihinde kabul edilen ve 01/1/2001 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun ikinci kitabında “Aile Hukuku” başlığı altında düzenlenmiştir.
Toplumun sağlıklı bir biçimde gelişebilmesi ilişkilerin huzur, refah ve güvenlik içinde yürüyebilmesi toplumun en temel yapı taşı olan aile kurumunun sağlam bir zemine yerleştirilmesi ile yani ideal bir hukuki düzenlemeye ulaşılması ile mümkün olabilir.208
Aile,
203
Turgut Akıntürk/Derya Ateş Karaman, Türk Medeni Hukuku Aile Hukuku, 2. cilt, 15. bası, İstanbul, Beta Yayınları, 2013, s. 4.
204 Türk Dil Kurumu, Çevirimiçi; www.tdk.gov.tr (son erişim:21.04.2014) 205 Wikipedia, Çevirimiçi; (son erişim:21.04.2014)
206
Bilge Öztan, Aile Hukuku, 5. bası, Ankara, Turhan Kitabevi Yayınları, 2004, s. 3. 207 Akıntürk/Ateş Karaman, s. 7.
Türk toplumunda önemli bir yer taşıdığından, toplumun menfaatlerinin korunması için ailenin korunması ve gelişmesi teşvik edilmiştir.
Anayasamızın bazı ilkeleri aile hukukunda geçerli sayılarak aile kurumuna verilen önem vurgulanmıştır. Başta AY m. 41’de “Devlet ailenin huzur ve refahı ile özellikle
ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar ” denilmekle ailenin Türk toplumunun temeli
olduğu ilkesi vurgulanmıştır. Anayasamızda düzenlenen diğer ilkeler; “Ailenin Korunması ilkesi”, “Aile Planlaması İlkesi”, AY m. 10 “Eşitlik ilkesi”, AY m. 20 “Aile Hayatının Gizliliği İlkesi”, AY m. 174/IV “Resmi Evlilik İlkesi” dir. Çalışmanın sınırlandırılması açısından sadece isimlerini vermekle yetiniyoruz.
Aile, büyük ölçüde hukuksal olandan bağımsız görülmekte ve daha ziyade sosyolojinin alanına girse de; evlilik ve onun sonucunda oluşan aile ve toplumdaki ihtiyaçların karşılanması için doğan hukukun konusunu oluşturduğunu yukarıda belirtmiştik. Hukuk Sosyolojisi açısından; evliliğin asıl işlevi aralarında bağ olmayan iki soyu birleştirmek olduğundan çiftlerin birlikte olmasının normatif tarifini evlenme olarak tanımlanabilir.209
Evlenmenin şekli açısından ise sosyolojik olarak kabul edilen ile hukuksal tanımlamalar arasında fark vardır. Özellikle kanunen belirli şekiller esas alınarak ve sicil kaydı ile yapılan evlilikler, kadının evlilikten doğan hakları, boşanma hukuku, miras ve çocuğun velayetine ilişkin belirsizlikleri ortadan kaldırmaktadır.210
Evlenme sözleşmesi, yukarıdaki belirsizliklerin önlenmesi için birçok toplumda önem verilen bir sözleşme olmuştur. Kadim dinlerde de evlenme töreninin “din adamı” önünde gerçekleştirilmesi aranmış, modernleşme ile birlikte yükselen laikliğin de etkisi ile nikah sözleşmesi kurala bağlanmış ve resmi sözleşme olarak tescil edilmiştir.211
Roma’da dini bir tören olan, şekle tabi “conferrattio”212, baş rahibin de hazır bulunduğu, en az on şahidin huzurunda belirli bir merasim yapılmasıyla gerçekleşirdi. On şahidin huzurunda evlilik törenin gerçekleştirilmesi devletin müdahale etme gereğini hissetmesidir zira Roma’da
209 Yasemin Işıktaç, Hukuk Sosyolojisi, 1. bası, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2014, s. 55. 210 Işıktaç, s. 356.
211 Hüseyin Hatemi/ Burcu Kalkan Oğuztürk, Aile Hukuku, 2. bası, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2013, s. 27. 212
“conferratio” kurumu, gensler arasındaki dini bağlarla açıklanabilir; gens içindeki evliliklerden çok, kadının kendi gensinden çıkarak başka bir gense geçişi söz konusu olan egzogami halinde uygulanmaktaydı.; Fulya, İlçin Gönenç, Roma Hukukunda Kadın, 1. Bası, İstanbul, Onikilevha Yayınevi, 2010, s. 64.
evlilik; malvarlığının, statünün ve aile değerlerinin nesilden nesile aktarılacağı bir ortaklık olarak görülmekte ve şekle tabi olmayan beraber yaşamaların ortaya çıkaracağı belirsizliklerden toplum korunmuş olmaktadır. Bunun yanında Romalılar, her evlilikte; evlilikle ulaşılmak istenilen amaç ne olursa olsun, sevgi sevecenlik ve şefkatin evliliğin içinde yer alacağına inanırlardı. Evlilik hiç bir kamusal erk tarafından onaylanması gerekmeyen bir kurum olup; evliliği bir arada yaşama değil consensusun meydana getirdiği inancı hakimdi.213
İslam Hukukunda, “ruhban sınıfı” bulunmadığı için Batı’daki anlamı ile “din adamı” önünde yapılan bir “nikah” söz konusu değildir. Ancak Batı’daki anlamı ile ruhani sınıf bulunmasa da namaz kıldırma, nikah, cenaze gibi dini hizmetlerle uğraşan imamların, tarafların karşılıklı irade beyanlarını dile getirmesi ile nikah kıyması Müslüman ülkelerde de yaygınlık kazanmış “imam nikahı” terimini ortaya çıkmıştır.214
Ülkemizde resmi nikah, evlenmenin kurucu unsurlarından biri sayılsa da kırsal kesimlerde dini törenle yapılan evlilikler hala varlığını sürdürmektedir. Hukuksal açıdan resmi olmayan bu evlenmelerde özellikle çocuğun velayeti, miras gibi konularda son derece karmaşık sorunlar ortaya çıkmaktadır.215
Ülkemizde Aile Hukukunun kapsamına sadece resmi evlilikler dahil edilmiş olduğundan AY m. 41’de sözü geçen “aile”; yetkili evlendirme memuru önünde yapılmış olan bir evlenme akti ile doğan “aile”dir.216
Tezin sınırlandırılması açısından, hukukun konusu olarak aile kavramından genel olarak bahsettikten sonra sonraki bölümde; evlilik kavramı, evliliğin hukuki niteliği ve evlenmenin şartları incelendikten sonra evliliğin sona ermesi ve özellikle boşanma konusu inceleme konusu yapılacaktır.