Arabuluculuğun Başlamasının Zamanaşımı ve Hak Düşürücü Sürelere Etkisi

Arabuluculuk sürecinin başlamasından sona ermesine kadar geçen süre, HUAK m. 16/II, HUAKY m. 20/II’e göre, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında dikkate alınmaz. HUAK genel gerekçesinde, arabuluculuk sürecinde, maddi hukuktaki sürelerin tarafların önüne bir engel olarak çıkmaması ve sürecin bu sürelerin kaygısı olmadan işlemesi için, süreler konusundaki düzenlemeyle, arabuluculuğun desteklenmek istenildiği ifade edilmiştir.179

Özellikle dava açılmadan önce, arabuluculuğa başvurunun sürelere etkisi, büyük önem taşımaktadır. Zira dava açılmadan önce arabuluculuk yöntemine başvurulduğunda, dava açılması ile kesilecek olan zamanaşımının işlemeye devam etmesi, hak kayıplarının yaşanmasına neden olabilirdi.180

Bu nedenle, dava açılmadan önce de arabuluculuğa başvurulması halinde, sürelerin kesileceği yönündeki düzenleme yapılmıştır. Ancak

177 _{Özmen, s. 23.} 178

Demir, s. 53.

179 _{Madde Gerekçesi, HUAK m.2; www.kgm.adalet.gov.tr, (son erişim: 29.04.2014).} 180 _{Pekcanıtez/Atalay/Özekes, Medeni Usul, s. 174.}

kanaatimce tarafların sırf zamanaşımının kesilmesi için arabuluculuk yoluna başvurmalarının önüne geçilmesi için de bir düzenleme yapılması yerinde olurdu.

Arabuluculuk sürecinin başlangıcı HUAK m. 16/I’de belirtilmiştir. Buna göre; arabuluculuk süreci; dava açılmadan önce arabulucuya başvuru halinde; tarafların ilk toplantıya davet edilmeleri, taraflarla arabulucu arasında sürecin devam ettirilmesi konusunda anlaşmaya varmaları ve bu durumu bir tutanakla belgelendirdikleri tarihten itibaren işlemeye başlar. Dava açıldıktan sonra arabulucuya başvuru halinde ise bu süreç, mahkemenin tarafları arabulucuya başvurma konusunda anlaşmaya vardıklarını, duruşma dışında, mahkemeye yazılı olarak beyan ettikleri ya da duruşmada bu beyanlarının, tutanağa geçirildiği tarihten itibaren işlemeye başlar.181

Ancak HUAK’ta, duran sürelerin ne zaman işlemeye başlayacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Doktrinde bu hususta açık bir düzenleme yapılması gerekliliği tartışılmaktadır. Bu konuda Belçika Medeni Usul Kanun’u m. 1731/IV örnek gösterilerek, bu kanunda düzenlendiği üzere; taraflar aksini kararlaştırmamışlarsa, taraflardan birinin diğer tarafa ve arabulucuya ya da arabulucunun taraflara yaptığı ve arabuluculuğu sona erdirme iradesini ortaya koyan bildirimden itibaren, bir ay sonra, durmuş olan sürelerin, yeniden işlemeye başlayacağı şeklinde bir düzenlemenin, mevcut olduğu belirtilmiştir.182

1.6.5 Arabuluculuk Müzakerelerinin Yürütülmesi

HUAK m15/I’e göre; arabulucu, taraflarca seçildikten sonra en kısa zamanda tarafları ilk toplantıya davet eder. Arabuluculuk alternatif uyuşmazlık çözüm yolunda, HUAK m.15/II fıkrasında da belirtildiği üzere, taraflar arabuluculuk faaliyetinin yürütülmesi ve izlenecek yöntemin belirlenmesi için, izlenecek yöntem konusunda, emredici hukuk kurallarına aykırı olmadığı sürece, usulü kendileri belirleyebileceklerdir. Bu durum arabuluculuğun esnek yapısını göstermekte olup, katı ve sıkı kurallara bağlı olunmadığının da göstergesidir.

Ancak usulün, taraflarca kararlaştırılmaması halinde, HUAK m.15/III fıkrasına göre; arabulucu, uyuşmazlığın niteliğini, tarafların isteklerini ve uyuşmazlığın hızlı bir şekilde çözümlenmesi için gereken usul ve esasları değerlendirerek, arabuluculuk faaliyetini başlatacaktır.

181 _{Özmen, s. 21.} 182 _{Öztek, s. 24.}

Arabuluculuk faaliyeti bir yagılama faaliyeti değildir. Bu nedenle arabulucuların hakimlerin kullandığı yetkileri kullanarak, sadece hakimin yapabileceği nitelikte tahkikat işlemlerini yapması, örneğin keşif, bilirkişi incelemesine başvurması, tanık dinlemesi veya bazı zorlayıcı işlemlere karar vermesi mümkün değildir.183

HUAK m. 15/IV bu hususu; “niteliği gereği yargısal bir yetkinin kullanımı olarak sadece hakim tarafından yapılabilecek

işlemler arabulucu tarafından yapılamaz” şeklindeki düzenlemesi ile hükme bağlamıştır.

Arabulucunun işlevi, tarafların kendi çözümlerini bulma konusunda onlara yardım etmektir. Dolayısıyla yargısal işlemlerin yapılmasının engellenmesi yerinde olmuştur. Ancak arabulucunun bu yetkileri kullanamaması, tarafların birlikte karar vererek, maddi olguları aydınlatmak, birbirlerini çözüm önerilerine ikna etmek için, birlikte ortak karar alarak, bilirkişi, keşif incelemesi yaptırmalarına ve tanık dinletmeye karar vermelerine engel oluşturmamaktadır.184

Tarafların, dava açıldıktan sonra, hakimin ön inceleme safhasında tarafları arabulucuya teşvik etmesiyle ya da sonraki aşamalarda tarafların ortak kararları ile arabulucuya başvurmak konusunda beyanda bulunmaları halinde, hakim, HUAK m.15/IV uyarınca, duruşmayı üç ayı geçmemek üzere erteler. Bu süre tarafların talebi halinde üç aya kadar ek olarak uzatılabilmektedir.185

Arabuluculuk süreci, tarafların asıl uyuşmazlık içine düştükleri konuların aydınlatılması ve tarafların ortak menfaatlerinin belirlenerek yol alınması ve kalıcı çözümlerin bulunmasını hedefleyen bir süreç olduğundan arabuluculuk sürecine tarafların bizzat katılımının büyük önemi vardır. Bu sebeple Kanun Koyucu; HUAK m.15/VI ile, tarafların arabuluculuk sürecine kural olarak bizzat katılmaları zorunluluğunu getirmiştir. Bu durum tarafların özel yetki verdikleri avukatları ile arabuluculuk sürecine katılmalarına engel oluşturmamaktadır.186

Arabuluculuk sürecinin yönetilmesine ilişkin HUAK’da kesin bir düzenleme olmamakla beraber arabuluculuk sürecini beş aşamada incelemek mümkündür. Tezimizin konusu sınırlandırmak açısından bu aşamaları detaylı olarak incelemek mümkün olamamakla

183 _{Demir, s. 55.} 184

Özbek, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, s. 1048.; Demir, s. 55. 185 _{Özmen, s. 21.}

birlikte kısaca değinmek gerekirse; bu aşamalardan birincisi yukarıda değinildiği üzere, arabulucunun tarafları ilk oturuma davet ettiği, açılış konuşması yaparak tarafları arabuluculuk süreci hakkında aydınlattığı süreçtir. Ayrıca arabuluculuk usulü de bu oturumda belirlenmektedir.

İkinci aşama; maddi olayların ortaya çıkarılması için tarafların dinlenildiği süreçtir. Bu süreçte arabulucu, her iki taraf menfaatine en uygun çözümün oluşması için taraflarla gerekirse, diğer tarafın bilgisi dahilinde, özel oturumlar düzenleyerek uyuşmazlık konusu hakkında bilgi toplamaktadır. Ve taraflar arasından mekik- diplomasisi yürüterek, gerekli gördüğü yerlerde, ve tarafın rızasını alarak, bu bilgileri diğer taraflar paylaşmaktadır.

Üçüncü aşama, tarafların menfaatlerinin açıklandığı aşamadır. Bu aşamada arabulucu iletişim teknikleri, taktikleri ve psikoloji bilgisini kullanarak, doğru soru sorma teknikleriyle tarafların ortak menfaatlerinin ne olduğunun saptanmaktadır. Dördüncü aşama çözüm önerilerinin getirilmesidir. Bu aşamada belirlenen ortak menfaatler neticesinde yaratıcı çözümlerle ortaya çıkması için çalışılmaktadır. Bu noktada, arabulucu, taraflara hukuki yönlendirmede bulunamayacağı gibi, tarafları belirli bir çözümün uygulanmasını empoze edemez. Bu noktada taraflar kazan-kazan teorisine göre, “tarafların en makul bir kaybı göze alarak, muhtemel olan en kazançlı çözümü inşa etmesi” hedeflenmektedir. Zira arabuluculuğu yargılama faaliyetinden ayıran en temel özelliği budur.187