1.4 Arabuluculuğa Hakim Olan İlkeler
1.4.1 Arabulucunun Tarafsızlığı ve Bağımsızlığı İlkesi
Arabulucunun, arabuluculuk görüşmelerini sağlıklı ve beklenen amaç doğrultusunda gerçekleştirebilmesi, devamlı ve değişmez olarak tarafsız duruşunu korumasına bağlıdır.86
Bu nedenle arabulucunun tarafsızlığı ve bağımsızlığı arabuluculuk yöntemine hakim olan ilkelerden biridir. Bu sebeple arabulucu daima taraflara eşit uzaklıkta olmalı, tarafsızlığından şüphe duyulacak veya tarafsızlığına gölge düşürecek menfaat ilişkileri kurmaktan kaçınmalıdır.87
HUAK m.3/II ve HUAKY m.5/II hükümleri uyarınca; tarafların, arabulucuya başvurmada ve bütün süreç boyunca eşit haklara sahip oldukları düzenlenmiştir. Madde
85Tanrıver, “Arabuluculuk”, s. 155. 86 Kekeç, s. 60.
gerekçesinde; arabuluculuk sürecinde tarafların eşitliğinin, anayasal bir ilke olan kanun önünde eşitlik, adil yargılanma ve hukuki dinlenilme hakkının bir gereği olduğu; taraflar arasında eşitlik olmazsa bir çözümden değil, taraflardan birinin sonuca katlanmasından bahsedilebileceği, böyle bir anlaşmanın gerçek bir uzlaşma olamayacağı açıkça vurgulanmıştır.88
HUAKY m.5/II’e göre tarafsızlık; “taraflardan biri arabuluculuk sürecinin
dışında bırakılamayacağı gibi söz hakkı da diğerine göre sınırlandırılamaz.” demekle
vurgulanmış olmaktadır.
Tarafsızlık arabulucunun arabuluculuk sürecine katılanlarla arasındaki ilişkiyi ve arabulucunun uyuşmazlık konusu bakımından tarafsız olmasını yani varılacak anlaşma sonucunda bir menfaat beklentisi içinde olmamasını içermektedir. Bu yönüyle tarafsızlık iki yönde incelenmelidir.89
Tarafsızlık kavramı; “impartiality” yani taraflardan birinin getirdiği çözüm önerileri karşısında arabulucunun önyargısız olmasını ve taraflardan birini destekler nitelikteki davranışlardan kaçınılmasını ifade eder. Diğer yönüyle tarafsızlık; “neutrality” yani arabulucunun taraflarla arasındaki mevcut veya doğacak ilişkiler sebebiyle menfaat elde edebileceği bir ilişki içine girmekten kaçınmasını ifade etmektedir. 90
HUAK m. 2/b’nin “Arabuluculuk;… tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin
katılımıyla ve ihtiyari olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemidir” şeklindeki
tanımlamasıyla, arabulucunun faaliyetlerini tarafsız bir üçüncü kişi olarak yürütmesi gereğine dikkat çekilmektedir.
Arabulucunun tarafsızlığına ilişkin düzenlemeler ayrıca HUAK m. 8 ve 9’da da yer bulmaktadır. HUAK m. 8’e göre; “Arabulucu, tarafların her biri ile ayrı ayrı veya birlikte
görüşebilir ve iletişim kurabilir Taraflar bu görüşmelere vekilleri aracılığıyla da katılabilirler ” . Arabulucunun taraflarla özel görüşmeler yapmasına imkan verilmesinin
sebebi arabulucunun tarafsızlığını bertaraf etmek değil, tarafların birebir görüşmelerde
88 Madde gerekçesi, www.kgm.adalet.gov.tr; son erişim (30.03.2014)
89 Andrew J. Pirie, Alternative Dispute Resolution: Skills, Science and The Law,Toronto, Irwin Law Inc., 2000, s.197.
90 Suzanne Mccorkle, “The murky world of mediation ethics: Neutrality, impartiality, and conflict of interest in state codes of conduct”, Idaho, Conflict Resolution Quarterly, sayı :23, 2. bası, s. 165 vd.
kendilerini daha iyi ifade imkanı bulmaları sebebi ile uyuşmazlığın daha iyi aydınlatılmasına hizmet edeceği düşüncesidir.
Söz konusu düzenleme, arabulucuya taraflarla özel görüşmeler yapma imkanı vermesi karşısında, arabulucu, görüşmeye katılmayan tarafı bu görüşmelerden haberdar etmek ve bu özel görüşmelerde de tarafsız konumunu koruyacak şekilde davranmakla yükümlüdür.
Dolayısıyla arabulucu süreç içerisinde taraflardan biri lehine veya aleyhine sergileyeceği tutum ve davranışlardan kaçınmalı, hiçbir şekilde menfaat/çıkar çatışmalarının tarafı olmamalıdır.91
HUAK m. 9’da da açık şekilde arabulucunun tarafsızlığı ve eşit ilişki kurma yükümlülüğünün altı çizilmiştir. Buna göre; arabulucu görevini özenle, tarafsız biçimde ve şahsen yerine getirmeli ve arabulucu olarak görevlendirilen kimsenin, tarafsızlığından şüphe edilecek önemli hal ve şartların varlığı halinde, tarafları bilgilendirmelidir. Arabulucunun açıklaması karşısında taraflar, arabulucudan açıkça birlikte talep ederlerse, arabulucu görevi üstlenebilir ya da üstlenmiş olduğu göreve devam edebileceği düzenlenmektedir.92
Arabulucu, arabuluculuk faaliyetinin öncesinde, devamında ve sonrasında tarafsızlık konumu muhafaza etmelidir. Bu sebeple arabulucunun, sürecin sonrasında taraflardan birinin avukatı olarak görev yapamayacağı hususu HUAK m. 9’da açıkça belirtilmiştir.
Arabuluculuk sürecinin sağlıklı bir biçimde yürütülebilmesi için arabulucunun tarafsızlığının önemini vurgulayan kanun koyucu HUAKY’de, tarafların hak ve yükümlülükleri bölümünde düzenlenen 12. maddesinde, “Arabulucu, bu sıfatla görev yaptığı
uyuşmazlık ile ilgili olarak açılan davada, daha sonra, hâkimlik, hakemlik ve bilirkişilik yapamayacağı gibi avukat olarak da görev üstlenemez ” düzenlemesi ile HUAK m. 9’daki
düzenlemeye ek olarak, arabulucunun hakim, hakem ve bilirkişilik görevlerini üstlenemeyeceğini belirtmiştir.
91 Kekeç, s. 61.
92Yazıcı Tıktık, s. 46,47.; HUAK m. 9: “(1) Arabulucu görevini özenle, tarafsız bir biçimde ve şahsen yerine getirir.
(2)Arabulucu olarak görevlendirilen kimse, tarafsızlığından şüphe edilmesini gerektirecek önemli hal ve şartların varlığı halinde, bu hususta tarafları bilgilendirmekle yükümlüdür. Bu açıklamaya ragmen taraflar, arabulucudan birlikte tale edelerse, arabulucu bu görevi üstlenebilir yahut üstlenmiş olduğu görevi sürdürebilir.
(3)Arabulucu, taraflar arasında eşitliği gözetmekle yükümlüdür.
(4)Arabulucu, bu sıfatla görev yaptığı uyuşmazlıkla ilgili olarak açtığı davada, daha sonra taraflardan birinin avukatı olarak görev üstlenemez.”
Yine HUAK m. 9/II ile arabulucunun tarafsızlığının sağlanması için taraflara, arabulucunun tarafsızlığından şüphe edilmesi durumunda arabulucuyu reddetme imkanı verilmektedir. Arabulucunun taraf tuttuğu sonucuna varan taraf, arabulucunun görevine son verebilecektir. ABD eyaletlerinde de tarafsızlık ilkesinin taraflara benzer hakları tanıdığı görülmektedir.93
Zira arabuluculuk aşağıda inceleyeceğimiz üzere gönüllük ilkesine dayalı bir süreçtir ve taraflar bu sürecin içinde tutulmaya zorlanamazlar.
Bu düzenlemeye bir istisna yine aynı fıkra içerisinde yer almaktadır. Arabulucu, kendi önyargılarının süreci nasıl etkileyebileceği konusunda taraflara net bilgi verebilecek farkındalıkta olmalı ve gerekli gördüğü hallerde arabuluculuk görevinden kendisi çekilmelidir. HUAK m. 9/II’ye göre; arabulucunun açıklamasına karşı taraflar arabuluculuk sürecine yine de devam etmek isterlerse, arabuluculuk sürecinin esasına girilmeden her iki taraf da kendi açık rızalarıyla arabuluculuk sürecine devam etmek istediklerini beyan etmeleri halinde arabulucu görevine devam edebilmektedir.
Zira arabulucu, arabuluculuk faaliyeti süresince tarafsızlığını korumakla yükümlü olup kişisel düşüncelerini, önyargılarını, taraflarla ilgili mevcut ve olası menfaatlerini sürecin dışında tutmakla yükümlüdür. 94
HUAK m. 9/II’ye göre, arabulucuya tarafsızlığını koruyamadığı durumlarda dahi tarafların rızasını almak koşuluyla sürece devam etme hakkı tanınmaktadır. Nitekim,
93 “Illinois Arabuluculuk Konseyi; her ne kadar arabulucu arabuluculuk sürecinin yöneticisi olsa ve uyuşmazlığın bir tarafı olmasa da tarafların arabulucunun doğası gereği taraf tutabileceğini bilmeleri, böyle bir durum oluştuğunda arabulucunun işbirliği içinde olmadığını yazılı olarak beyan etmeleri gerekmektedir.”, “Teksas Arabuluculuk Kanun’una göre; Arabulucunun kendisinin kanaat getirmesi veya taraflardan birinin yahut taraf avukatlarından biri tarafından, arabulucunun geçmişinin veya kişisel deneyimlerinin arabuluculuk uygulamalarının yürütülmesinde tarafsızlığını engelleyeceğini beyan etmesi halinde arabulucu, her iki tarafça kabul edilmediği takdirde arabuluculuk faaliyetlerine son vermekle yükümlüdür.” “Oregon arabuluculuk birliği “tarafsız olma” başlığıyla ilgili bölümde; “Arabulucu, arabuluculuk hizmeti verdiği tüm süreç boyunca, tarafsız olma yükümlülüğünü tarafsız olduğunu göstermek ve tarafsız olma taahhüdüne uygun davranmakla yükümlüdür. Arabulucunun, Arabuluculuk sonucuna ilişkin kişisel bir kazancı/payı olamaz. Arabulucunun tarafsız olma kabiliyeti sorgulandığında, bu sorgulamalar çözümlenemediğinde, arabulucu hizmet vermeyi reddetmeli veya arabuluculuktan çekilmelidir.(III).”, Iowa arabulucunun önyargılı olabileceği konuları ayrıntılı olarak ele almıştır: “Her Arabulucunun kişisel önyargıları olabileceği anlaşılmaktadır ancak önemli olan arabulucunun kendi önyargılarının farkında olması ve arabuluculuk sürecindeki davranışlarını etkileyecek kişisel önyargılarının oluşmasına izin vermemesidir. Arabulucu her iki tarafa da gereken özeni göstererek, onların ayrışan ihtiyaçlarına göre farklı teknikler kullanarak onlara gereken desteği vermelidir (III). Arabulucunun taraf olmaması hususundaki tartışmalara Massachussetts şu eklemede bulunmaktadır: “Tarafsız kişi, sadece taraflar ve anlaşmazlık konusuyla ilgili tarafsız olabileceği uyuşmazlıklarda uyuşmazlık çözüm hizmetini sunmalıdır” (Rule,9b,I).; “Kaliforniya Uyuşmazlık Çözüm Konseyi “Arabulucu tarafsızlığını koruyamayacağı konularda arabuluculuk yapmamalıdır” şeklinde hüküm kurmaktadır.”; Mccorkle, s. 166 vd.
arabulucunun tarafsızlığı onun farkındalığına bağlıdır. Arabulucu etik ikileme95
düştüğü, tarafsızlığını koruyamayacağını ve sürecin devamında menfaatlerinin oluşacağını düşündüğü zamanlarda kendi öz denetimini yaparak arabuluculuktan çekilmelidir.96