Gizlilik İlkesi

Arabuluculuk yöntemi ile uyuşmazlıkların çözümünde gizlilik ve güvenilirlik çözüme ulaşmada en önemli şartlardan birini teşkil eder.108

Zira tarafların arabuluculuk sürecinde ortaya koydukları menfaat ve beklentilerinin, ileride kendi aleyhine sonuç doğurma ihtimali varsa bu ihtimal taraflar arasındaki iletişimi ve uzlaşma sürecini sekteye uğratacaktır.109

Devlet yargılamasında esas olan aleniyet ilkesidir. Aleniyet ilkesi, keyfiliğin önüne geçilmesi ve yargının kanuna uygun kararlar alıp almadığının teminini sağlama amacı taşır.

106 _{Kekeç, s. 71.} 107 Kekeç, s. 72, 73. 108 _{Taşpolat Tuğsavul, s. 134} 109 _{Yazıcı Tıktık, s. 51.}

Ancak yargılama sürecindeki aleniyet ilkesinin her zaman tarafların yararına olmayacağı kuşkusuzdur. Özellikle aile hukuku uyuşmazlıklarında, ailelerin mahremiyetinin korunması düşüncesi ile çelişkili bir durum yaratmaktadır. Taraflardan birinin kötüniyetli olması, ailevi sırlar ve özel bilgilerin açıklanması ve hatta medya tarafından geniş kitlelere sunulması olasılığı göz ardı edilmemelidir. Bu sebeple alternatif çözüm yöntemlerinden arabuluculukta gizlilik ilkesinin mevcudiyeti, arabuluculuk uyuşmazlık çözüm yönteminin en göze çarpan, tercih nedenlerinden biri sayılmaktadır.110

Arabuluculukta gizlilik ilkesi iki farklı şekilde düzenlenmektedir. Bunlardan birincisi özel oturumlarda elde edilen bilgilerin karşı tarafla paylaşılmamasıdır. Gizlilik ilkesinin ikinci yönü ise; arabuluculuk sürecinde elde edilen bilgilerin başka kişilerle paylaşılmamasıdır.

HUAK’ta kanun koyucu, arabuluculuğun temel ilkeleri başlıklı kısmının 4. maddesinde, “Gizlilik” başlığı altında aşağıdaki düzenlemeye yer vererek hem tarafların hem de arabulucunun aksi kararlaştırılmadığı sürece gizlilik ilkesine uymakla yükümlü olduklarını düzenlemiştir.111

O halde arabulucu ve taraflar, arabuluculuk faaliyeti çerçevesinde kendisine sunulan veya diğer bir şekilde elde ettiği bilgi ve belgeler ile diğer kayıtları gizli tutmakla yükümlüdürler.

Ayrıca HUAK m. 5’te; arabuluculuk faaliyetlerinin anlaşma ile sona ermemesi halinde süreç içinde kullanılan beyan ve belgelerin gizliliği hususunda düzenlemeye yer verilmiştir. Buna göre; arabulucu veya arabuluculuğa katılanlar da dâhil üçüncü bir kişi, uyuşmazlıkla ilgili olarak hukuk davası açıldığında yahut tahkim yoluna başvurulduğunda; taraflarca yapılan arabuluculuk daveti veya bir tarafın arabuluculuk faaliyetine katılma isteğini, uyuşmazlığın arabuluculuk yolu ile sona erdirilmesi için taraflarca ileri sürülen görüşler ve teklifleri, arabuluculuk faaliyeti esnasında taraflarca ileri sürülen önerileri, herhangi bir vakıa veya iddianın kabulünü, sadece arabuluculuk faaliyeti dolayısıyla hazırlanan belgeleri, delil olarak ileri süremeyecek ve bunlar hakkında tanıklık yapamayacaklardır.

Ayrıca HUAK m.5/III hükmü uyarınca; yukarıda belirtilen bilgi ve belgelerin açıklanması mahkeme, hakem veya herhangi bir idari makam tarafından da istenemez, istenilmiş olması halinde hükme esas alınmaz. Bu durumun istisnasını, söz konusu bilgilerin

110 _{Kekeç, s. 75, 76.} 111

HUAK m. 4: “Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça arabulucu, arabuluculuk faaliyeti çerçevesinde kendisine sunulan veya diğer bir şekilde elde ettiği bilgi ve belgeler ile diğer kayıtları gizli tutmakla yükümlüdür. Aksi kararlaştırılmadıkça taraflar da bu konudaki gizliliğe uymak zorundadırlar.”

bir kanun hükmü tarafından emredilmesi veya. arabuluculuk süreci sonunda varılan anlaşmanın uygulanması ve icrası için gerekli olması nedeni oluşturur. Yine HUAK m.5/IV’e göre; yukarıdaki açıklamalar, arabuluculuğun konusuyla ilgili olup olmadığına bakılmaksızın, hukuk davası ve tahkimde de uygulanacaktır. Ancak, birinci fıkrada belirtilen sınırlamalar saklı kalmak koşuluyla, hukuk davası ve tahkimde ileri sürülebilen deliller, sadece arabuluculukta sunulmaları sebebiyle kabul edilemeyecek deliller haline gelmeyeceği de ayrıca hüküm altına alınmıştır.

Böylece HUAK m.4 ve HUAK m. 5 hükümleri ile tarafların, arabuluculuk sürecinde anlaşmaya varamamaları halinde, süreç boyunca sundukları belge ve beyanlar sebebiyle ileride yargısal yollara başvurmak istediklerinde, arabuluculuk sırasında bir anlaşmaya varma umudu ile yaptıkları açıklamalar sebebiyle zarara uğramaları önlenmiş olmaktadır.

Arabuluculuk faaliyetinin sağlıklı olarak yürütülmesi tarafların uyuşmazlık hakkında olabildiğince fazla bilgiyi arabulucu ile paylaşmasını gerektirir. Ancak gerekli güvenin sağlanamaması ve bilgilerin ileride aleyhlerine kullanılma ihtimali karşısında tarafların açık olmalarını kendilerinden beklemek yersiz olacaktır. Bu yönüyle değerlendirildiğinde gizlilik, tarafların samimi ve yapıcı görüşmeleri gerçekleştirilebilmelerinin en önemli kriterlerinden biridir.112

Ancak gizilliliğin mutlak olması da düşünülemez. Kanun koyucu HUAK 5. maddenin 1. fıkrasında; gizlilik ilkesine bir istisna getirerek; söz konusu bilgilerin bir kanun hükmü tarafından emredildiği veya arabuluculuk süreci sonunda varılan anlaşmanın uygulanması ve icrası için gerekli olduğu ölçüde açıklanabileceğini öngörmüştür. Ayrıca HUAK m. 4/II uyarınca, tarafların rızalarının varlığı halinde de arabulucu özel oturumlarda elde ettiği bilgileri diğer taraflarla paylaşabilecektir. Ancak taraflarca aksinin kararlaştırılabilmesi için açık şekilde bildirimde bulunulmuş olması öngörülmüştür.113

Yukarıda belirtilen istisnalar dışında, arabulucunun gizlilik ilkesine uymaması halinde, kanun koyucunun getirmiş olduğu yaptırımlar, gizliliğin arabuluculuk faaliyetlerindeki önem ve yerini vurgular niteliktedir. Nitekim HUAK’un; Gizliliğin ihlali başlıklı 33.maddesinde; “Bu Kanunun 4 üncü maddesindeki yükümlülüğe aykırı hareket ederek bir kişinin hukuken

korunan menfaatinin zarar görmesine neden olan kişi altı aya kadar hapis cezası ile

112 _{Kekeç, s. 80, 81.} 113 _{Kekeç, s. 82.}

cezalandırılır Bu suçların soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlıdır ”demektedir.

Ayrıca arabulucuların sicilden silinmesine ilişkin HUAK m. 21 düzenlemesinde; arabulucunun, diğer yükümlülüklerinde olduğu gibi, gizlilik yükümlülüğüne aykırı davranışta bulunması durumunu sicilinden silinme sebepleri arasında saymıştır.114

Ayrıca tarafların, arabulucunun hukuki sorumluluğuna gitmeleri de mümkündür.115

Arabuluculuğun işlerliği ve arabulucunun tarafsızlığına olan güvenin pekişmesi için gizlilik, bu güvenin destekleyicisidir.116

1.5 Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yöntemi Olarak Arabuluculuğun Tercih Edilme