2.3 Türk Medeni Kanunu’na Göre Boşanma Davası ve Sebepleri
2.3.3 Boşanma Davası ve Ayrılık Kararı
Yukarıda incelemiş bulunduğumuz boşanma sebeplerinin varlığı halinde eşlere boşanma veya ayrılık isteme hakkı tanınmıştır.
TMK m. 167 ve TMK m. 170/II’ye göre, boşanma değil de ayrılığa karar verilmesinin hakimden istenildiği durumlarda boşanmaya karar verilmez. Boşanma davası
evliliği sona erdiren, ayrılık ise ortak hayatın tatil edilmesi sonucunu doğurmaktadır. Her ne kadar ayrılık kararı verilebilmesi için, boşanma sebeplerinden birinin mevcudiyeti aransa da anlaşmaya dayanan veya fiili ayrılık sebebiyle açılan boşanma davalarında evlilik birliğinin sarsıldığı karine olarak kabul edildiğinden ve eşlerin barışma ihtimali görülmediğinden eşler ayrılık isteminde bulunamayacaklardır.333
Türk Medeni Kanunu’nda ayrılık süresi bir yıldan üç yıla kadar kabul edilmiştir. Ayrılık süresinin tespitinde hakkaniyet, boşanma sebebinin ağırlığı, tarafların barışma olasılığının gerçekleşebilme süresi, eşlerin ve çocukların durumları dikkate alınmaktadır.334
Ayrılık süresi sonunda eşlerin ortak yaşamı kuramaması halinde eşler kusur oranına bakılmaksızın dava açabilirler.335
Taraf olma ehliyeti açısından, boşanma davasının sadece eşler tarafından açılabileceği kuşkusuzdur. Boşanma davalarında davacı olan eş, özel boşanma sebebi oluşturan olgu ve olayların meydana gelmesine etkisi olmayan taraftır. Genel boşanma sebebiyle açılan davalarda da, evlilik birliğinin temelinden sarsılmasında kusurlu olsun olmasın her iki eşin de dava açma hakkı olmasına karşı kusuru bulunmayan eş TMK md.166/II’ye göre davaya itiraz edebilmektedir. Anlaşmalı boşanma hallerinde veya ortak hayatın yeniden kurulamaması halinde ya da ayrılık için verilen sürenin dolmuş olması336
sebebine dayalı boşanma davalarını ise boşanma davasını eşlerden her biri açabilir.337
Boşanma davaları bozucu yenilik doğuran davalardandır ve evliliği hukuken kesin olarak sona erdirmektedirler. Boşanma davası açma hakkı doğrudan mirasçılara geçmemekle birlikte mirasçılara açılmış olan boşanma davasına devam etme hakkı tanınmıştır. Burada asıl gaye evliliği sona erdirmek değildir çünkü zaten ölümle evlilik kendiliğinden sona ermektedir. Mirasçıların davaya devam etmelerindeki amaç kusurlu olduğu ispatlanan davalı eşin mirasçılığının engellenmesidir.338
Özellikle burada amaçlanan zina, hayata kast
333 Öztan, 2004, s. 429.; Akıntürk/Ateş Karaman, s. 274.; Ceylan, s. 28. 334 Ceylan, s. 29., Köseoğlu/Kocaağa, s. 140 vd.
335 Y2HD., 10.12.1984., 8713/10196.; “Eski MK m 140 hükmü ise kusurlu eşe kusursuz eşin barışmak
istememesi halinde dava açma hakkı tanımıştı.” Yeni TMK’da eşlerin ayrılık kararı kesinleştikten sonra
birleşmemesi halinde karı-kocadan her biri boşanma davası açabilir demektedir.; Ceylan, s. 29.
336 “Hakimin ayrılığı karar verdiği durumlar TMK m. 171’de kanun koyucu tarafında bir ve üç yıl arasında sınırlandırılmış olduğundan eşlerin yeniden ortak hayat kuramadıkları anlaşıldığında eşler kusurlu olsun olmasın boşanma davası açabilirler.”; Akıntürk/Ateş Karaman, s. 277.
337Akıntürk/Ateş Karaman, s. 277., Öztan, 2004, s.430 vd. 338 Akıntürk/Ateş Karaman, s. 277.,
davasında, davacının ölümü halinde, bu eylemlerde kusurlu bulunan davalı eşin bunlara karşılık davacının mirasçısı olarak kalması konusunda haksız ve adil olmayan sonuçların önüne geçilmek istenilmesidir.339
Ancak maddenin dayandığı gerekçeden hareket edildiğinde davalının mirasçılarına da aynı hakkın tanınmaması isabetsiz olmuştur. Örneğin kusurlu olan eşin açtığı davayı kaybetmesi ve kararın kesinleşmesinin üzerinden 3 yıl geçtikten sonra dava açması ve dava devam ederken davalı eşin ölmesi halinde de belki de tamamen kusurlu olan eşin mirasçı haline gelmesi söz konusu olacağından bu durumun hakkaniyetle bağdaşır bir yanı bulunmamaktadır.340
Dava ehliyeti açısından; boşanma davası açma hakkı kişiye sıkı sıkıya bağlı bir haktır. Hakkın niteliğini dava ehliyeti açısından değerlendirmek gerekirse, sınırlı ehliyetsizler “ayırt etme gücüne sahip kısıtlılar” bizzat davacı ve davalı sıfatıyla yasal temsilcilerinin iznine muhtaç olmadan bu haklarını kullanabileceklerdir.341
Tam ehliyetsiz (ayırt etme gücünden yoksun) kişilerin ise dava açma ehliyeti yoktur. Boşanma davalarında temsil hükümleri, dava açma hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı olmasından ötürü geçerli olmamaktadır. Ancak, örneğin diğer eş tarafından bu kişinin hayatına kast edilmesi veya pek kötü onur kırıcı muamelede bulunulması hallerinde, bu kuralı uygulayarak ayırt etme gücü bulunmadığından bahisle boşanma davası açma hakkı tanınmayan ve bu hakkını yasal temsilcisi marifetiyle de kullanmasına izin verilmeyen eşin bu evliliğe devamını mecbur kılan bir durum yaratılmaktadır.Yargıtay uygulamasında ve doktrinde bu sakıncanın önünce geçilmek için boşanma davaları başta olmak üzere kişiye bağlı haklardan bazılarının yasal temsilciler tarafından kullanılması uygun bulunmaktadır.342
Boşanma ve ayrılık davalarında yetkili mahkeme; TMK m.168’e göre eşlerden birinin yerleşim yeri veya davadan önce son defa altı aydan beri birlikte oturdukları yer mahkemesidir. Bağımsız bir yerleşim yerine sahip olan eş, davadan önce son altı aydan beri ortak konutta da oturuyor ise kendi yerleşim yerinde, eşinin yerleşim yerinde ya da eşiyle birlikte son altı aydan beri oturdukları yer mahkemesinde dava açabilecektir.
339 Dural/Öğüz/Gümüş, s. 139., Zeytin/ Ergün, s. 191 vd. 340
Öztan, 2004, s. 464. 341 Helvacı/Erlüle, s.299.
4782 sayılı Aile Mahkelemelerinin Kuruluş Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanun’un 4. maddesinde Aile Mahkemelerinin görevli olduğu belirtilmiştir. Aile Mahkemelerinin kurulmadığı yerlerde Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenecek Asliye Hukuk Mahkemeleri görevli olacaktır.
Boşanma ve ayrılık davasında uygulanacak hükümler TMK m. 184 saklı kalmak üzere Hukuk Usulü Muhakemesi Kanunu’na tabidir. Boşanma davalarında yargılama usulüne ilişkin ispat konusu TMK m. 183 ile düzenlenmiş ve bu hüküm ile hakime delilleri serbestçe takdir edebilme imkanı getirilmiştir. TMK m.184/I’e göre; hakim; boşanma davasının dayandığı olguların gerçekten mevcut olduğuna vicdanen kanaat getirmedikçe, bunlar ispat edilmiş olsalar dahi, davayı reddedebilecektir. Bu hüküm hakime dilediği gibi hareket etme serbestliği tanımamakla birlikte hakimi, vicdanen kanaat getirmediği delillere bağlı olma zorunluluğundan kurtarmaktadır. TMK m. 184/II’e göre; hakimin veya tarafların yemin önerisinde bulunması engellenmiştir. Bu halde, boşanma davalarında yemin kanıtına yer verilmemektedir. Ayrıca boşanma davalarında, TMK 184/III-IV maddelerine göre; hakimin sebepleri araştırarak bunların mevcudiyetine kanaat getirmesi benimsendiğinden tarafların ikrarlarının hakimi bağlamayacağı, hakimin delilleri serbestçe takdir ederek kararını vereceği üzerinde durulmuştur. TMK 184/V maddesinde düzenlenen, anlaşmalı boşanma başlığı altında da incelediğimiz üzere tekrardan kaçınarak, boşanmanın feri sonuçlarına ilişkin tarafların anlaşmalarının yeterli olmadığını hakimin bu anlaşmayı onaylaması gerektiği şartını belirtmek isteriz.343
Tezimizin konusunun amacı doğrultusunda; Türkiye’de 1963’e kadar HUMK m. 494’e göre uygulanmış bulunan “sulh teşebbüsü” olarak isimlendirilen bir uygulamaya değinmek isteriz. Bu uygulamaya göre; taraflar boşanma davası açmadan önce eşler sulh hakimi önüne davet edilmekteydi. Buna göre; taraflar gizli yürütülen bu oturumlarda sulh hakimince barıştırılmaya çalışılmakta ancak başarılı olunamadığı takdirde boşanma davası taraflara boşanma davası açma imkanı tanınmak tadıydı.344Ancak günümüzde taraflar
doğrudan aile mahkemesine başvurarak dava açabilmektedirler.
4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanun’un genel gerekçesinde belirtildiği üzere; bünyesinde psikolog, pedagog ve sosyal
343 Akıntürk/Ateş Karaman, s. 279 vd.; Ceylan, s. 32 vd. 344 Akıntürk/Ateş Karaman, s. 280.
çalışmacı bulunan aile mahkemeleri, aile hukukundan doğan dava ve işleri, taraflar arasında karşılıklı saygı, sevgi ve hoşgörünün korunması ilkesi gözeterek, gerektiğinde uzmanlardan da yararlanarak, eşlerin ve çocukların karşı karşıya oldukları sorunların sulh yoluyla çözümünü sağlamaya çalışmalıdır. Kanun’un gerekçesinde açık olmak üzere, aile mahkemelerinin davaları karar bağlamanın yanı sıra öncelikli görevi ailenin korunmasına yönelik koruyucu, eğitici ve sosyal önlemler almak işlevlerini de yerine getirtmek olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim AY 41. maddesinde vurgulandığı üzere ailenin Türk toplumunun temelini oluşturduğu vurgusu unutulmamalıdır.
TMK m. 184/VI’ya göre; taraflardan birinin istemi üzerine, hakim duruşmaların gizli yapılmasına karar verebilir. HMK. m. 28’de düzenlenen duruşmaların herkese açık olduğu kuralına boşanma davalarının eşlerin özel hayatına ilişkin olması sebebiyle getirilen bu istisnai durum karşında istemin haklı ve gerekli olması halinde hakim tarafından kabul edilmesi gerekmektedir345.
İlk bölümde arabuluculuk etik ilkelerinde açıklandığı üzere, arabuluculuk faaliyetlerinde gizlilik ilkesi arabuluculuğun en önemli ve olması gereken özellikleri arasında sayılmıştır. Kanun Koyucu gizlilik ilkesine verdiği önemi, çalışmamızın ilk bölümde üzerinde durulduğu üzere, HUAK’ın birçok maddesinde de dile getirmiştir. Bu açıdan değerlendirildiğinde; özellikle son yıllarda davalara medyanın artan ilgisi ve aile ilişkilerinin mahremiyeti göz önünde tutulduğunda, boşanma davalarının arabuluculuk yoluyla çözüme kavuşturulmasının önü açıldığı takdirde, arabuluculuğun bu yönüyle de tercih sebebi olacağı görüşündeyim.