Evlilik Birliğinin Temelinden Sarsılması

TMK m. 166/I uyarınca “Evlilik birliği, ortak hayatı sürdürmeleri kendilerinden

beklenemeyecek derecede sarsılmış olursa, eşlerden her biri boşanma davası açabilirler.”

Burada kanun koyucu biri objektif; “evlilik birliğinin temelinden sarsılmış olması” ve diğeri sübjektif; “ortak hayatın sürdürülmesinin taraflardan beklenilmemesi” olmak üzere iki şartın gerçekleşmesini aramaktadır. Subjektif şartın varlığı bu boşanma sebebinin nispi boşanma sebebi olduğuna işarettir.306

300 _{Dural/Öğüz/Gümüş, s. 115.Öztan, s.400 vd.} 301

Akıntürk/Ateş Karaman, s. 259. 302 _{Gençcan, Boşanma Hukuku, s. 225.} 303 _{Öztan, 2004, s. 403.}

304 _{Hatemi/Kalkan Oğuztürk, s.102 vd.} 305

Akıntürk/Ateş Karaman, s. 262., Köseoğlu/Kocaağa, s.104 vd., Zafer Zeytin/Ömer Ergün, Türk Medeni Hukuku, 2. bası, Seçkin Yayınları, Ankara 2013. s.189.

Evlilik birliğinin temelinden sarsılmış olması, eşler arasında çok ciddi ve şiddetli geçimsizlik veya anlaşmazlık durumunun oluşmasıdır. Eşler arasında bu evliliği sürdürme konusunda ruh ve istek kalmamışsa evlilik birliğinin temelinden sarsıldığı sonucuna varılabilir. Kuşkusuz bu tespiti yapacak olan hakime geniş takdir yetkisi verilmiştir. Hakim evlilik birliğinin devamının eşlerden beklenip beklenmediğine karar verirken; kişisel görüşlerinden ari, toplumun değişen gerçeklerini, kanun koyucunun evlilik birliğine hayat boyu devam edecek bir birlik olarak değerlendirdiği görüşünü dışarıda tutmadan ve eşlerin hukuk düzenince tanınan en yüksek değeri taşıyan “kişilik”e saygı açısından somut olayı inceleyerek kararını verecektir.307

Gençcan; hakimin takdir hakkını kullanırken, somut olayı değerlendirilmesinde objektif ve sübjektif şart arasındaki ilişkiye dikkat çekerek bu durumu ev-deprem örneği ile açıklamıştır. Evlilik birliğini bir eve benzeten Gençcan; evlilik birliğinin temelinden sarsılması nispi boşanma sebebini de depreme benzetmiştir. Deprem şiddeti; temelden sarsılma (objektif) şartının, evin yapısının-dayanıklılığının ise çekilmezlik şartı (sübjektif) varsayılması halinde; evlilik birliğinin yıkılıp yıkılmayacağını bu iki şart arasındaki ilişki belirleyecektir. Öyle ki her evin yapısı aynı olmadığı gibi her deprem şiddeti de aynı yıkıcılıkta değildir. Bu benzetme üzerinden objektif ve sübjektif şartın birbiriyle ilişkisel durumu ve bu nedenle Yargıtay uygulamasında takdir farklılıklarının sebebi anlaşılmaktadır. Bu nedenle meydana gelen olayların=depremin şiddetinin, ne şekilde evlilik birliğini etkilediğinin-çekilmezlik oluşturduğunun tespitinde eşlerin evlilik algıları, yaşam biçimleri ve kültürel-toplumsal değerleri yani evin yapısı ve dayanıklılığı değerlendirilerek karar vermek gerekir.308 Daha somut bir örnekle açıklayacak olursak; aşırı içki içmek evlilik birliğini sarsar ancak bu eylemin evliliği ne ölçüde çekilmez hale getireceği her evlilikte farklılık yaratır. 8 şiddetindeki bir depremin her evi yıkacağı varsayılsa da dayanıklı evlilikler için bu durum çekilmezlik oluşturmazken, 2 şiddetinde bir deprem bir evi yani evlilik birliğini temelden sarsabilir.

Bu çekilmezliğin; “eşlerdeki evlilik ruhunu söndürmüş, onları evlilikten nefret eder

duruma sokmuş olması gerekliliği dışında ortak hayatın sadece eşlerden biri için çekilmez olması yeterlidir ”309

307

Öztan, 2004, s. 375., Zeytin/Ergün, s.189 vd. 308 _{Gençcan, Boşanma Hukuku, s. 75.}

Yargıtay kararlarında; yıkanmaktan kaçınma310, kadının rızası dışında cinsel ilişkiye zorlanması311_{, ağız kokusu}312

, sadakatsiz davranışlar, onur kırıcı söz ve davranışlar, kötü alışkanlıklar, şiddet içeren davranışlar, çocukların bakımını ihmal evlilik birliğinin temelinden sarsılma boşanma sebeplerine olarak örnek gösterilebilir.313

Kanun Koyucu evlilik birliğinin temelinden sarsılmasını zemin aldığından, bu boşanma sebebinde “kusur” şartını aramamıştır. Zira evlilik birliğinin temelinden sarsılması durumu eşler arasında geçimsizlik olmadan da gerçekleşebilir örneğin eşler birbirlerini sevmelerine karşın bir kaza sonucu eşlerden biri evliliğin gerekliliklerini yerine getiremiyor olabilir bu durumda duygu ve fikir ayrılığı olmadan evlilik birliği temelinden sarsılmış olmaktadır.314

Dolayısıyla eşlerden her ikisi de kusurlu olsa ya da her ikisinin de kusuru bulunmasa bile boşanma davası açılabilmektedir.315

TMK m. 166/I hükmü; “ eşlerden her biri boşanma davası açabilir ” diyerek kusurlu eşe dava açma hakkını tanımış olsa da; TMK m.166/II hükmü; davacının kusurunun daha ağır olması halinde, davalının açılan davaya itiraz316

hakkı olduğunu düzenlemektedir. Bununla beraber bu itiraz, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde317

ise ve evlilik birliğinin devamında davalı ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir yarar kalmamışsa hakim yine de boşanmaya karar vereceği düzenlenmektedir.318

Bu düzenleme ile kanun koyucu evliliğin anlamını yitirdiği hallerde sırf davacının daha fazla kusurlu olması sebebi ile evliliğin devam etmesi gereği görüşünden vazgeçmiştir.319

Yukarıda belirttiğimiz gibi ülkemizde boşanma davalarının çoğunluğu TMK 166/I- II’ye göre dayanak gösterilerek açılmaktadır. “Kusur ilkesi” ve “evliliğin temelinden sarsıldığına” ilişkin ispat zorunluluğu ülkemizde devam etmekte olduğundan boşanma davaları kanlı bir arenaya dönüşmekte, diğer eşin kusurlu çıkarılması yönündeki çaba sonucu

310 _{YHGK,11.03.1964 T., 604/195; Ahmet Cemal, Ruhi, Türk Hukukunda Boşanma, Boşanmanın Sonuçları,} Yabancı Mahkeme Kararlarının Tanınması ve Tenfizi, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2004, s.97.

311 _{Y2HD, 01.03.1976 T,, 1414/1767; Ruhi, s. 98.} 312 _{YHGK, 07.07.1976 T., 760/2494; Ruhi, s.98.}

313 _{Gençcan, Boşanma Hukuku, s.229; Öztan, 2004, s. 408-409.} 314 _{Dural/Öğüz/Gümüş, s. 117.}

315

Akıntürk/Ateş Karaman, s. 266.

316 _{“Burada kullanılan “itiraz” teknik anlamda bir itiraz değil defidir.”; Akıntürk/Ateş Karaman, s.266-267.} 317 _{“Bu hakkın kötüye kullanılması durumuna; davalının davacıya “bu iş bitti ben de istemiyorum..” demesi,} davacı kadının beş seneden beri bir başkası ile karı koca gibi yaşadığı halde boşanmaya karşı çıkılması _Yargıtay kararlarından diğer bir örnek olarak gösterilebilir.”; Gençcan, Boşanma Hukuku, s. 232

318 _{Gençcan, Boşanma Hukuku, s.232} 319 _{Öztan, 2004, s. 415.}

taraflar arasında üzücü, çirkin, ortak çocukların ruh sağlığını ve gelişimini olumsuz yönde etkileyen hatta eşlerin kişilik haklarına saldırı derecesine varan iddia ve savunmalara yer verilmesine sebep olmaktadır.

Nitekim, kim daha fazla kusurlu ise diğer taraf açılan bu davayı reddettirmek, daha fazla manevi-maddi tazminat almak, çocuğun velayetinin diğer tarafa verilmesini engellemek için gerçek olmayan tanık beyanlarına, çocukları taraf tutmaya yöneltmeye ve asılsız iddialara dayanmaktadır.320

Psikologlara göre de; boşanma sürecinde, eşlerden bir veya ikisinin depresyona girdiği, inançsızlık, ümitsizlik ve kendine acıma duyguları ile yoğun öfke içinde bulundukları bir dönemdir. Bu sebeple eşlerin, yoğun pazarlık içinde bulunmaları, çatışma içine olmaları ve birbirlerini tehditler içeren davranışlarda bulunmaları söz konusu olmaktadır.321

Uzun süren çekişmeli boşanma davaları nihayete erdiğinde; ortada ruhsal sağlığı bozulmuş ebeveynler, bu savaş alanında yıpratılmış çocuklar, evlilik birliğinin sona ermesi ile ileriye hiçbir şekilde taşınamayan ilişkiler ortaya çıkmaktadır. Eşlerin her ikisinin de boşanmayı istemesi ancak diğer hususlarda anlaşmaya varamamış olmaları halinde aile arabuluculuğuna başvurma yolu açıldığı takdirde, “kusur ilkesinin” sebep olduğu kimsenin aslında kazanmadığı bu savaş alanından uzaklaşılmış; evlilik birliği sona erse dahi “ortak çocuk için aile” olarak kalabilmenin yolları açılmış olacaktır.

Ancak mevcut düzenlemede, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu m. 2/I’e göre; taraflar ancak üzerinde serbestçe tasarruf haklarının bulunduğu uyuşmazlıklarda arabuluculuğa başvurabilmektedirler. Boşanma davaları bu yönüyle değerlendirildiğinde kamu düzenini ilişkin uyuşmazlıklardan biri olduğu sabittir. Bu sebeple Kanun Koyucu çok net bir sınır çizerek boşanma davalarını arabuluculuk uygulamaları kapsamı dışında tutmuştur. Bu husustaki kanaatimiz anlaşmalı boşanma davalarının incelenmesinden sonra ortaya konulduğundan tekrara düşmemek açısından yinelemekten kaçınıyoruz.