Sınırlandırmanın Demokratik Toplum Gereklerine Uygun Olması Sözleşme açısından, din ve vicdan özgürlüğüne yönelik olarak devletin sınırlandırıcı

müdahelesi, esas itibarıyle korunması gereken menfaate uygun olarak dar ve sınırlı bir şekilde gerçekleştirilmesi gerekir. Kanun tarafından öngörülmüş olsa da, bu müdahale, sözleşme hükmünde olduğu gibi, demokratik toplum gereklerine uygun olmalıdır.

Sözleşme açısından bu hüküm, devletlere tanınan bir takdir yetkisi gibi değerlendirilse de, bunun yine kontrolü AİHM tarafından gerçekleştirilmektedir.⁴⁸⁸ AİHM, bu kontrolü yaparken, ferdin korunması gereken hakları ile kamu yararı arasında adil bir denge gerçekleştirmek maksadını güder.

açısından incelemiş ve devletlerin bu açıdan toplum yararına hareket ederek din özgürlüğünü sınırlandırabileceklerini hükme bağlamıştır.

484 AİHM, Dahlab ./. İsviçre, No: 42393/98 esas, 15.02.2001 tarihli karar. Isviçre makamlarının bayan Dahlab’a okulda baş örtüsü giymeyi yasaklaması üzerine, olay AİHM önüne kadar gelmiştir. Mahkeme,

„“dava konusu işlemin prensip olarak haklılaştırılabileceği ve işlemin başkalarının hak ve özgürlüklerini, kamu düzenini ve kamu güvenliğini koruma amacıyla orantılı olduğu”nu ileri sürerek başvurucunun 9.maddede korunan din özgürlüğünün ihlal edilmediğine karar vermiştir“. Konuyla ilgili ayrıca bkz. ARSLAN, s.81.

485 DOĞRU / NALBANT, s.138.

486 AİHS madde 9 kapsamındaki sağlık kavramından “kamu sağlığı” anlaşılması gerekir. Bkz.

VACHEK, s.216.

487 AİHM, X ./. Birleşik Krallık, No: 7992/77 esas, 12.07.1978 tarihli karar.

488 UZUN, s.55; AĞIRBAŞLI, s.96; HECTOR, s.256.

91 Demokratik toplum gereklerine uygunluk kapsamında devletlerin uyacağı ölçütler sürekli AİHM tarafından içtihatlarla genişletilmektedir. Bu bağlamda devletler, farklı dini grupların özgürlüklerden eşit olarak yararlanmasını, daha doğrusu ötekinin hakkını koruyucu tedbirler alırken⁴⁸⁹, bunu yaparkende kendisinde bulunan ya da mahkemece tanınan geniş takdir hakkını kullanacaktır.⁴⁹⁰

Sözleşme hükümlerinde açıkça belirtilmeyen, ancak AİHM kararlarında, sınırlamada uyulacak olan demokratik toplum gerekleri şartı kapsamında değerlendirilen önemli bir ilke de “orantılılık” ilkesidir. Bu bağlamda, mahkeme, sözleşme kapsamında yer alan din ve vicdan özgürlüğüne ilişkin bir hakkın sınırlandırılmasını denetlerken, meşru maksada ulaşmak için kullanılan araç ile varılmak istenen maksat arasında makul bir orantı yoksa şikâyete konu olan devlet tarafından yapılan uygulama sözleşmeye aykırı bulunabilecektir.⁴⁹¹ Buradan hareketle, uygulamaya yönelik olarak devletlerin sözleşmeden doğan sorumluklarında orantılı davranmaları, gerekip gerekmediği, uygun olup olmadığı ve uygulamanın ölçülü olup olmadığına da dikkat edilmesi gerekmektedir.⁴⁹²

Din ve vicdan özgürlüğünün sınırlandırılmasında asıl zorluk, ötekinin hakkının, daha doğrusu inanan ile inanmayan arasındaki ya da bir tarafının din ve vicdan özgürlüğü olduğu iki temel hakkın çatışması durumunda nasıl davranılacağı sorunudur. Buna en güzel örnek ise, AİHM’in önüne gelen İtalya’da okullarda, sınıflara haç asılmasına ilişkin “Kruzifix” kararıdır.⁴⁹³

Bu karara göre, Lautsi, çocuklarını gönderdiği okullarda sınıflarda haç asılmasının kendi dünya görüşü olan “Laiklik” inancına ters düştüğünü ve çocuklarını bu inanca göre yetiştiremediği gerekçesiyle 2002 yılında okul idaresinden çocuklarının okuduğu sınıflardan haçların kaldırılmasını talep etmiş, ancak okul idaresi bu talebi reddetmiştir. Bunun üzerine Lautsi, olayı İtalya’da yargıya taşımış ve iç hukuk yollarının tüketilmesi üzerine olay AİHM önüne gelmiştir. Mahkeme önüne gelen

489 VACHEK, s.217; DOĞRU / NALBANT, s.139.

490 HECTOR, s.257; AĞIRBAŞLI, s.98; farklı bir görüş için bkz. ARSLAN, s.57-58, “Mahkemenin din özgürlüğü ile ifade özgürlüğü arasındaki çatışmayı çözmede taraf devletlere çok fazla takdir yetkisi vermesi sakıncalı durumlara yol açabilir.” “… Devletlerin takdir yetkisini kullanırken “Burada yapılması gereken, (a) gerçekten baş kalarının hakkının korunmasının söz konusu olup olmadığını ve (b) tehlikenin “açık ve mevcut” olup olmadığını belirlemektir.”

491 VACHEK, s.218; AĞIRBAŞLI, s.98.

492 HECTOR, s.256.

493 AİHM, Lautsi ve arkadaşları ./. İtalya, no. 30814/06 esas ve 18 Mart 2011 tarihli karar.

92 olayı, velilerin eğitim öğretim haklarını düzenleyen sözleşmeye ek 2.protokol hükümlerine ve sözleşmenin din özgürlüğünü düzenleyen 9. Maddesi ve ayrımcılık yasağını düzenleyen 14. Maddesi hükümleri çerçevesinde incelemiş ve bu üç husustanda şikâyetçilerin haklarının ihlal edilmediğine karar vermiştir.⁴⁹⁴ Mahkeme kararını verirken okullarda esas itibarıyle pek çok din ve kültürün bir araya geldiğini ve hiçbir misyonerlik faaliyetinin sahası olmadığını ilk olarak ifade etmiştir. Mahkeme devamla, nasıl katı Katolik inancına sahip olan ebeveynlerin, çocuklarını yetiştirme ve eğitme hakkı kapsamında okullara haç asılmasını devletten talep etmedikleri ve bunun onlardan beklenen bir durum olmadığı gibi, önüne gelen olayda da şikâyetçinin veli olarak sahip olduğu eğitim hakkının da haçın kaldırılmasını talep edemeyeceğini ifade etmiştir.⁴⁹⁵ Mahkeme, Lautsi olayında, yukarıda bahsedilen, devletin uygulaması gereken takdir yetkileri çerçevesinde doğru hareket ettiğine karar vermiş ve şikâyetçilerin bütün noktalardan şikâyetlerin reddedilmesine karar vermiştir.

Ancak AİHM, ötekinin hakkını koruma ve din özgürlüğüne müdahale açısından.

Müslümanlarla ilgili verdiği kararlarda ise⁴⁹⁶, Lautsi kararından farklı boyutlarda hareket ederek, oldukça ilginç kararlara imza atmıştır. Din ve Vicdan özgürlüğüne yönelik ihlalleri, sınırlama yokmuş gibi davranarak, çoğulcu ve demokratik toplumun gereği olarak devletlerin yapmış olduğu hak ihlallerine göz yummuştur. Bu karardan hareketle, ulusal mahkemeler, AİHM kararlarını yanlış bir şekilde yorumlayarak, iç hukukta da yanlış kararlar verilmesine sebep olmuşlardır.⁴⁹⁷

Yukarıdaki örneklerle birlikte izah etmeye çalışılan, AİHS 9.madde kapsamında, uygulamayı da etkileyen ve geniş çaplı bir sınırlandırmaya imkân veren din ve vicdan özgürlüğünün sınırlandırılmasına yönelik maddenin ikinci fıkrasındaki hükümler birinci fıkra ile getirilen özgürlüğe ilişkin hükümleri işlevsiz hale getirebilmektedir.⁴⁹⁸

494 Fabian MİCHL, “Cadit crux? – Das Kruzifix-Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte”, Juristische Ausbildung S. 9/2010, s.690.

495 MİCHL, s.692.

496 AİHM, Dahlab ./. İsviçre, no:42393 / 98 esas ve 15.02.2001 tarihli karar ; Şahin ./. Türkiye, no:

44774/98 esas ve 10 Kasım 2005 tarihli karar.

497 WALTER, s.520

498 Dieter KRIMPHOVE, „Europaeische Religions- und Weltanschauungsrecht“, EuR, Heft 3, 2009, s.336.

93 1.3.2. Avrupa Birliği Temel Haklar Şartında Din ve Vicdan Özgürlüğü

Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı⁴⁹⁹ 7 Aralık 2000 tarihinde Konsey, Komisyon ve parlamento başkanları tarafından imzalanarak ilan edilmiştir. Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı, ilk başlarda politik bir deklerasyon metni olarak görülmesine rağmen, sonrasında AB içi kurumlar açısından bağlayıcı bir belge olarak ortaya konulmuştur.

Temel Haklar Şartı, bir dönem tartışılan ancak sonradan gündemden düşen AB anayasası için de önemli bir adım olarak görülmüştür.⁵⁰⁰ AB hukukunun bir parçası olarak ta görülen bu temel haklar kataloğu, pek çok konuda AİHS ile birlikte benzer düzenlemeler içeridği gibi, evlenme ve aile kurma hakkı gibi bazı haklar açısından, AİHS’den daha geniş düzenlemeler içeridiğini de söylemek mümkündür.⁵⁰¹

Fransa’nın Nis (Nizza) kentindeki AB zirvesi sonrası kabul edilen Temel Haklar Şartının girişinde, Avrupa halklarının, ortak temel değerler etrafında ve barış içinde bir geleceği paylaşmak maksadıyla, bağlarını güçlendirmede kararlı olduğu belirtilmektedir. Birliğin, birlik içerisindeki dini ve ruhani ve ahlaki temeller üzerine kurulduğunu eşitlik, yardımlaşma, özgrülük ve insan onuru gibi dokunulmaz ve evrensel değerler üzerine kurulduğu ifade edilmektedir. Temel haklar şartının girişinde üzerinde hasassiyetle durulan konu, Avrupa gelenekleri ve değerleridir.⁵⁰²

Siyasi açıdan güçlü ve uluslarası arenada kabul edilmiş bir AB için vazgeçilmez olarak kabul edilebilecek olan, Avrupa Temel değerlerine dayalı bir temel haklar sistemi, AİHS sistemi ile birlikte AB üyesi ülkeleri güçlendirebilecektir. Buradan hareketle, AB temel haklar şartının devamında gündeme gelen ve Avrupa değerlerini ihtiva eden bir Avrupa Anayasası düşüncesi, başta olumlu karşılanmış olsa da, sonrasında gerek AB üyesi devletler arasında gerekse de kamuoyunda çeşitli tartışmalara yol açması

499 Charta der Grundrechte der Europaeischen Union, Amtsblatt Nr. C 364 vom 18.12.2000, s.1.

500 Yüksel METİN, “Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı”, AÜSBF Dergisi, S. 57(4), Yıl: 2002, s. 62;

AB anayasası fikrini ortaya koyan Lizbon Anlaşması konusunda ayrc. bkz. Bahar Yeşim DENİZ,

“Avrupa Birliği Hukukunda Temel Haklar ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Sistemi ile Etkileşim”, TBB Dergisi, Yıl:2011, S.97, s.50-51; Burak TANGÖR, “AB Temel Haklar Politikası ve Eleştirileri”, İnsan Hakları Yıllığı, C:35, Yıl:2017, s.116.

501 DENİZ, s.54.

502 Charta der Grundrechte der Europaeischen Union, 18.12.200, 2000 / C 364/08 „PRÄAMBEL“ ; aynı şekilde bkz. Theo ÖHLİNGER, “Eine Grundrechts-Charta für Europa”, Juridicum, Heft 3/2000, s.171; Amelia CONTE, Ein Europa der Rechte: Geschichte der Europaeischen Charta, Lüksemburg 2012, s. 37 “AB içerisinde her birey, temel haklarının ihlal edilmesi durumunda, ortak düzen ve değerler çerçevesinde, buna karşı durması gerekir.”

94 sebebiyle gündemden düşmüştür.⁵⁰³ Ancak, 1999 yılında Köln’de yapılan AB zirvesinde gündeme gelen, 2000 yılındaki Nis zirvesinde yazıya dökülen ve 2009 yılında Lizbon zirvesinde AB temel sözleşmesine dâhil edilen AB Temel Haklar Şartı, AB ana sözleşmesinin 6. Maddesi ile birlikte AB’nin temelini oluşturmaktadır.⁵⁰⁴ Günümüzde, AB temel haklar şartları, bir Avrupa kimliği inşaası için temel hakları koruyan bir belge olarak karşımızda yer almaktadır.⁵⁰⁵

AB temel haklar şartı açısından üzerinde durulması gereken bir diğer husus ise Temel Haklar Şartının AİHS sistemi ile karşılaştırıldığında, nereye konulacağı meselesidir.

Bu anlamda aynı zamanda hem AB üyesi hem de Avrupa Konseyi üyesi olan AB üyesi ülkelerin, hangi sistem içerisinde yer alacağı da tartışılmıştır. AB temele haklar şartının 2009 Lizbon sözleşmesi ile AB anlaşmasının bir parçası olmasından sonra, AB’nin supra nasyonal yani büyük uluslar üstü bir örgüt olarak AİHS sistemine dâhil olup olamayacağı tartışılmış ve bunu sağlama yönünde adımlar atılmıştır. AİHS’de sözleşmenin 59. Maddesinde yapılan bir değişiklikle, AB’nin AİHS sistemine uluslar üstü bir örgüt olarak girmesine imkân tanınmıştır. Bu değişiklik üzerine görüşmeler başlamış ve AB’nin AİHS sistemine dâhil olması süreci başlatılmıştır.⁵⁰⁶ Ancak ilerleyen süreçte, yetkilerinden taviz vermek istemeyen Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) (EuGH), 11.11.2015 tarihinde Başsavcı Kokott tarafından yapılan açıklamada, AB’nin AİHS sistemine dâhil olmasının mümkün olmadığı ifade edilmiştir. Teknik bazı değişiklikler yapılması halinde, konvensiyona sınırlı bir şekilde dâhil olmanın mümkün olabileceği, esasen, AB temel haklar şartının, AİHS ve Avrupa Sosyal Şartını esas alan bir düzenleme olduğu belirtilerek, AB’nin uluslar üstü bir örgüt olarak, AİHS sistemine dâhil olmasının önü ABAD tarafından kapatıldı.⁵⁰⁷ AB temel haklar şartı, AB ve kurumları açısından, meşruiyet kazanmanın bir yolu olarak

503 VACHEK, s.176-177; Niels PETERSEN, „Europäische Verfassung und europäische Legitimität“, ZaöVR, Yıl:2004, s.454.

504 CONTE, s.45; TANGÖR, s.122; Lizbon sözleşmesi ile AB kurucu anlaşmasına dâhil edilen AB Temel Haklar Şartı, dğiştirilmiş ve yeniden düzenlenmiş haliyle AB organları resmi gazetesinde 30.03.2010 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Amtsblatt Nr. C 83 vom 30.03.2010, s.389;

Temel haklar şartının AB sözleşmelerine dâhil edilmesi düşüncesi ile ilgili olarak ayrc. karş. Rede von Herta Däubler-Gmelin zur europäischen Charta der Grundrechte (Köln, 27. April 1999), http://www.cvce.eu/obj/rede_von_herta_daubler_gmelin_zur_europaischen_charta_der_grundrechte_

koln_27_april_1999-de-475433d2-7a61-4cc4-8175-307ac4d53cfd.html

505 TANGÖR, s.119.

506 CONTE, s.44; Füsun ARSAVA, „Avrupa Temel Haklar Şartı, Avrupa Birliği’nin Avrupa İnsan Hak ve Özgürlükleri Konvansiyonuna Katılması, Hukuki Dayanaklar, Hukuki Sorunlar ve Hukuki Sonuçlar“, TAAD, Yıl:4, Sayı:14 (Temmuz 2013), s. 88-89.

507 Kein EU-Beitritt zur EMRK, https://www.bundestag.de/presse/hib/2015-11/-/395420 ; Bu konuda ayrc. bkz. „Bu noktada asıl olarak egemenlik paylaşılmak istenmemiştir“ TANGÖR, s.129.

95 görülmektedir. Temel haklar şartı milletler üstü bir bütünleşme olan AB’de üye ülkelerin bu bütünleşme yönünde dirençlerini ortadan kaldırmak için, bir araç olarak kullanılmış ve geliştirilmiştir.⁵⁰⁸