Bireysel Din ve Vicdan Özgürlüğüne Yönelik Sınırlamalar

Alman anayasasında din ve vicdan özgürlüğüne yönelik bir sınırlandırma hükmü bulunmamaktadır. Uygulamada ortaya konulan bireysel din ve vicdan özgürlüğü alanındaki sınırlamalar, din ve vicdan özgürlüğünün “forum externum” alanında, ibadet özgürlüğü ya da inancı veya vicdanı kanaatine göre hareket etme sözkonusu olduğu zaman gündeme gelmektedir. Bu bağlamda, sınırlama konusu, din ve vicdan özgürlüğünün pozitif yönüyle ilgili olduğu kadar, negatif yönünü de ilgilendirmektedir. Kavram olarak sınırlandırmanın kendisi tartışma konusu olduğu kadar, sınırlandırmanın kapsamı dercesi de Alman anayasa hukukunda tartışma konusu olmaktadır.⁸²¹

aykırı olduğuna dair, Federal Anayasa Mahkemesi kararı, BverfGE, Kopftuch Urteil II, Beschluss vom 27.02.2015 - 1 BvR 471/10, 1 BvR 1181/10.

817 CZERMAK, “Religion“, s.66.

818 WEİDEMANN, s.286; ayrc. karş. „Bir temel hak olarak din özgürlüğü sınırını kendi içinde taşır.“

Von CAMPENHAUSEN,“Religion“, s.646; SACKSOFSKY, s.18.

819 Karl-Hermann KAESTNER, “Pluralismus”, “Religionsfreiheit in Zeiten des religiösen Pluralismus”, ZevKR 60 (2015), s.16; „Din özgürlüğü sınırsız bir şekilde garanti altına alınmamıştır.“ Federal Anayasa Mahkemesi kararı, BVerfGE 32, 98 – Gesundbeter, Beschluß des Ersten Senats vom 19.

Oktober 1971, 1 BvR 387/65; Ayrc. Federal Anayasa Mahkemesi kararı BVerfGE 12, 1 – Glaubensabwerbung, Beschluß des Ersten Senats vom 8. November 1960,

-1 BvR 59/56 -.

820 Von CAMPENHAUSEN,“Religion“, s.646;KAESTNER, “Pluralismus”, s.17.

821 CZERMAK, “Religion“, s.66.

156 Bireysel din ve vicdan özgürlüğünün sınırlandırılmasına yönelik yapılan tartışmalardan en önemlisi, anayasa m.140 tarafından gönderme yapılan Weimar anayasası m.136 f.1. de düzenlenen “Medeni ve siyasi hak ve ödevler, ne din özgürlüğünün icrasına bağlıdır ne de bu nedenle kısıtlanabilirler” hükümdür.⁸²² Özellikle din özgürlüğünün diğer temel haklarla çatışması durumunda, diğer temel hakların din özgürlüğünün icrasına bağlı olarak kısıtlanamayacağından hareketle, buradaki hükmün kanunla sınırlamaya imkân tanıdığı yönünde öğretide oldukça yoğun tartışmalar yapılmıştır. Öğreti ve federal anayasa mahkemesi farklı görüştedir. Weimar anayasası m.136 f.1 hükmünün lafzından hareketle, buradaki hükmün bir ayrımcılık yasağı ortaya koyduğu ve din özgürlüğünün kanunla sınırlandırılması anlamına gelmediği kabul eden görüşler⁸²³ yanında, buradaki hükmün kanunla din ve vicdan özgürlüğüne bir sınırlama getirebildiği anlamını savunan ve federal anayasa mahkemesini eleştiren görüşler de mevcuttur.⁸²⁴ Her halükarda din ve vicdan özgürlüğünün sınırlandırılmasındaki esaslar, münhasır olarak bu temel hakkın ve özgürlüğün kendisinden çıkarılmaktadır.⁸²⁵ Görüldüğü üzere, din ve vicdan özgürlüğünün sınırlandırılması ile ilgili olarak aşılması gereken ilk meselenin sınırlandırmanın var olup olmadığıdır.

Alman anayasa hukukunda bilhassa din ve vicdan özgürlüğü ile ortaya atılan sınırlandırma kavramı “içkin sınırlar” (immanente Schranken) dır. Din özgürlüğü ile ilgili bir davranışın öncelikle genel hukuk düzeninde yer alması gerekir. Sonrasında ibadet özgürlüğü ya da başka bir şekilde vidanın dışa vurumunu ifade eden bu davranışın sınırlandırılıp sınırlandırılamayacağına bakılacaktır. Bu yapılırken, anayasanın temel değerlerinde kendini bulan “içkin sınırlar” dikkate alınacaktır.

Anayasal değerlere göre sınırlamalardan önce, özgürlükler kapsamında bu davranışın başka bir özgürlüğü engelleyip engellemediğine bakılacaktır.⁸²⁶

822 Art.136 WRV (Religionsfreiheit)

(1) Die bürgerlichen und staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten werden durch die Ausübung der Religionsfreiheit weder bedingt noch beschränkt.

823 SACKSOFSKY, s.19; UNRUH, s.83.

824 CZERMAK, “Religion“, s.67; Von CAMPENHAUSEN,“Religion“, s.648; UNRUH, s.82.

825 Von CAMPENHAUSEN,“Religion“, s.646-647; UNRUH, s.87.

826 Ernst-Wolfgang BÖCKENFÖRDE, SCHUTZBEREICH, EINGRIFF,

VERFASSUNGSIMMANENTE SCHRANKEN: Zur Kritikgegenwärtiger Grundrechtsdogmatik, Der Staat, Vol. 42, No. 2 (2003).

157 Bireysel din ve vicdan özgürlüğü açısından belirtilmesi gereken bir husus ta anayasanın 4.maddesi kapsamında ayrı ele alınan vicdan özgürlüğü ile ilgili sınırlamalardır. Zaman zaman kavram din özgürlüğü ile birlikte ele alınsa da bireylerin vicdani kanaatlerine göre hareket ettikleri durumlarda, sınırlama ile ilgili tartışmalar burada da mevcuttur. Ancak vicdan özgürlüğü ile ilgili tartışmalar, din özgürlüğü ile ilgili tartışmalardan daha az ve ortaya konulan sınırlama kuralları daha geneldir.

Vicdan özgürlüğü ile ilgili en temel sınırlama her halükarda, anayasanın ruhunda yer alan “şiddet yasağı” dır.⁸²⁷ Bunun haricinde, vicdani kanaatle anayasal hükümlerin karşı karşıya geldiği durumlarda, Federal Anayasa Mahkemesi her olayın özelliğine göre karar vermektedir.⁸²⁸

Almanya’da toplumun dini yapısındaki hızlı değişmelerin olması, yeni dini cemaatlerin ortaya çıkması ve şimdiye kadar tek görünen dini ibadet ve rituellerin değişken olması ve aynı şekilde artması, din ve vicdan özgürlüğü alanında Alman hukuk sistemini zorlamaya başlamıştır.⁸²⁹ Bunun yanında din ve vicdan özgürlüğü alanında farklı olan “öteki” dini veya dünyevi inanç grupları üzerindeki baskı ve insan onuruna zarar verici uygulamalar, yukarıda ortaya koymaya çalıştığımız tartışmalar etrafında din ve vicdan özgürlüğünün koruduğu alanları ve sınırlama tartışmalarını sürekli gündemde tutmaktadır.⁸³⁰

Aynı şekilde devletin tarafsız davranması gereken alanlarda, din ve vicdan özgürlüğü sınırlandırılması tartışmalara da konu olmaktadır.⁸³¹ Devlet, din özgürlüğü ile ilgili sınırlandırmalar getirirken, tarafsızlık ilkesi gereği, hiç bir dini cemaati ya da dini – dünyevi inancı tercih etmeyecek ya da öne çıkarmayacaktır.⁸³²

827 CZERMAK, “Religion“, s.73; Ayrc. Karş. „Dinî duygu veya amaçlarla dahi olsa, şiddeti tavsiye etmek doğru görülemez“, Silvio FERRARI, „İslâm ve Din-Devlet İlişkilerinde Batı Avrupa Modeli“, Çev.; Mehmet Salih KUMAŞ, Uludağ Universitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, Cilt:13, Sayı:1, 2004, s.307.

828 Federal Anayasa Mahkemesi eşi hasta olan bir adam ile hasta eşinin, onun hayatını kurtaracak kan naklini reddetmeleri üzerine, eşinin cezalandırılmasını doğru bulmamış, eşlerin davranışını anayasa m.4 kapsamında vicdan özgürlüğü kapsamında değerlendirmiştir. Bkz. BVerfGE 32, 98 – Gesundbeter kararı, Beschluß des Ersten Senats vom 19. Oktober 1971, -1 BvR 387/65-.

829 Stefan MUCKEL / Reiner TİLLMANNS, „Die religionsverfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen für den Islam“, içinde: Der Islam im öffentlichen Recht des säkularen Verfassungsstaates, Stefan Muckel (hrsg.) Berlin 2008, s.235.

830 Kai ZAEHLE, „Religionsfreiheit und fremdschädigende Praktiken“, Archiv des öffentlichen Rechts S. 134/2009, s.434.

831 Friedhelm HUFEN, „Grundrechte: Religionsfreiheit in der Schule: Islamisches Gebet in öffentlicher Schule“, Juristische Schulung 2012, s.363.

832 HOFMANN, s.233.

158 Yukarıda kısaca değinilen din ve vicdan özgürlüğü alanında, anayasal anlamda bireysel din özgürlüğü ile çatışan haklar vardır. Din özgürlüğünün sınırlandırılması ile ilgili olarak çatışan haklara, devletin okullar üzerindeki kontrol hakkı ve ebeveynlerin eğitim hakkı,⁸³³ askeri savunmanın işler halde kalması,⁸³⁴ devlet sembolleri,⁸³⁵ mahkûmların hakları,⁸³⁶ yükseköğrenim özgürlüğü,⁸³⁷ devletin okullardaki dini yaşantıyı düzenlemeleri,⁸³⁸ bireylerin ifade özgürlüğü,⁸³⁹ devletin vergi toplaması,⁸⁴⁰ gibi din özgürlüğü ile ilgili anayasanın özünden gelen sınırlamaya ilişkin haklar⁸⁴¹ örnek olarak verilebilir.

Dini ibadetlerin şiddet içerikleri ile birleşmesi durumunda, temel hakların ancak şiddetten arındırılması durumunda korunacağından hareketle, bu durumda şinddet ihtiva eden din özgürlüğü ile ilgili davranışlar korunmayacaktır. Dini sebeplerle şiddete başvurulamaz, başvurulduğunda özgürlük himaye görmez.⁸⁴² Aynı şekilde dini kutsallara yapılan saldırılar, kural olarak anayasa m.5. kapsamında ifade özgürlüğü ya da bir sanatın icrası özgürlüğü şeklinde değerlendirilebilmektedir. Bu bağlamda, din

833 UNRUH, s.77; Ayrc. Bir mezhebe bağlı olmayan devlet okullarında haç sembolünün okullarda bulanamayacağına dair, Federal Anayasa Mahkemesi kararı, BVerfGE 93, 1 – Kruzifix, Beschluß des Ersten Senats vom 16. Mai 1995 , 1 BvR 1087/91; Okulda verilen din dersi kapsamında, ebeyni istemeyen öğrencilerin okullardaki dini ayinlere katılmayacaklarına dair, Federal Anayasa Mahkemesi kararı BVerfGE 52, 223 – Schulgebet, Beschluß des Ersten Senats vom 16. Oktober 1979 , -1 BvR 647/70 und 7/74-.

834 Dini saiklerle askerlik hizmetinden muaf tutlmayı isteyen askerin, bu konuda karar verilene kadar hizmeti ifa etmek zorunda olduğuna dair, Federal Anayasa Mahkemesi kararı BVerfGE 28, 243 – Dienstpflichtverweigerung, Beschluß des Ersten Senats vom 26. Mai 1970 , -1 BvR 83, 244 und 345/69-.

835 Sanat özgürlüğü kapsamında devletin sembollerine karşı kötüleyici –olayda bayrak- eylemlerin korunmayacağına dair, Federal Anayasa Mahkemesi kararı BVerfGE 81, 278 – Bundesflagge, Beschluß des Ersten Senats vom 7. März 1990, -1 BvR 266/86 und 913/87-.

836 Mahkûmların haklarının anayasanın değerler sistemi kapsamında sınırlandırılabileceğine dair, Federal Anayasa Mahkemesi kararı BVerfGE 33, 1 – Strafgefangene, Beschluß des Zweiten Senats vom 14. März 1972, -2 BvR 41/71-.

837 Teoloji fakültelerindeki bilim adamlarının anayasa m.5. f.3 deki özgürlükleri, dini cemaatlerin kendi iç işlerinde bağımsız olma özgürlüğü sebebiyle sınırlanabilir. Federal Anayasa mahkemesi kararı BVerfGE 122, 89 - Wissenschaftsfreiheit in der Theologie, Beschluss des Ersten Senats vom 28.

Oktober 2008, 1 BvR 462/06.

838 Devlet GG m. 7 kapsamındaki okullar üzerindeki yetkisini kullanırken, GG m.4 hükümlerini de dikkate almak zorundadır. Federal Anayasa mahkemesi kararı BVerfGE 41, 29 – Simultanschule, Beschluß des Ersten Senats vom 17. Dezember 1975, 1 BvR 63/68.

839 Hapishanede kiliseden çıkmaları karşılığında diğer mahkûmlara tütün ve sigara vaadi verilmesinin GG m.4 kapsamında din özgürlüğü kapsamında değerlendirilmeyeceğine dair, Federal Anayasa mahkemesi kararı BVerfGE 12, 1 – Glaubensabwerbung, Beschluß des Ersten Senats vom 8. November 1960, 1 BvR 59/56.

840 Kanuni olarak maaş vergi kartları üzerinde din hanesinin bulunması GG m.4 f.1 ve GG m.140 bağlamında WRV m.136 f.3 kapsamında din özgürlüğüne müdahale teşkil etmeyeceğine dair, Federal Anayasa mahkemesi kararı BVerfGE, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 25. Mai 2001, 1 BvR 2253/00.

841 UNRUH, s.87.

842 Von CAMPENHAUSEN / De WALL, s. 68; ZAEHLE, s.439.

159 özgürlüğü ile ifade özgürlüğü ya da bir sanatın icrası özgürlüğü çatışmaktadır.⁸⁴³ Burada da yine Federal Anayasa Mahkemesinin vermiş olduğu başka kararlarda sınırlar çizilmektedir. Federal Anayasa mahkemesinin verdiği bir kararda, seçim propagandası sırasında rakip parti hakkındaki küçük düşürücü ifadelerin ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilemeyeceği şeklinde karar vermiştir.⁸⁴⁴ Bu karardan hareketle, kararda belirlenen sınırlar kapsamında, bir başka dinin kutsalını küçük düşürücü ifadeler, ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilemeyecektir.⁸⁴⁵ Din özgürlüğü ile ilgili Müslüman hakları konusunda gerek öğretide gerekse de Federal Anayasa Mahkemesi kararlarında hayli ilginç yorumlar yapılmıştır. Müslüman haklarını sınırlandırmak maksadıyla anayasanın kendi özünden hareketle yapılacak sınırlamalarla ilgili çeşitli örnekler verilmektedir. Oysa Almanya’da ki Müslümanların günlük yaşamında ortaya çıkan sorunlarla, bu verilen örneklerin Almanya’da yaşayan Müslümanlarla uzaktan yakından alakası yoktur. Öğretide, Tillmanns, “cihat çağrısı”, şiddete dayalı ve zoraki dini yayma gayretleri, Kur’an kurslarında verilen falaka cezaları veya dini emir bağlamında kız çocuklarına zoraki kapalı kıyafet giydirme gibi, Almanya pratiğinde uygulama imkânı zaten bulunmayan durumları örnek vererek, bu durumların anayasanın özünden kaynaklanan sınırlamalar kapsamında değerlendirip din özgürlüğü ile ilgisi olmadığını ifade etmektedir.⁸⁴⁶ Bu örneklerle Almanya’da mahkemeler etkilenmeye çalışılmıştır.

Almanya Müslümanlarının günlük pratiklerinde olmayan durumlar etrafında yürütülen tartışmalara rağmen, mahkemeler önlerine gelen başörtüsü ya da helal kesim gibi olaylarda, kurmaca tartışmalardan uzak kalmaya çalışarak, olayın özelliğine göre hareket etmeye çalışmışlar ve meselelere anayasanın din özgürlüğü ve diğer özgürlükleri düzenleyen hükümleri açısından yaklaşmışlardır.

843 Andreas von Arnauld de la Perrière, „Grundrechtsfreiheit zur Gotteslästerung?“, içinde:

Religionsbeschimpfung, Der rechtliche Schutz des Heiligen, (hrg.) Josef Isensee, Berlin 2007, s.67.

844 Federal Anayasa Mahkemesi kararı BVerfGE 61, 1 - Wahlkampf/'CSU: NPD Europas', Beschluß, des Ersten Senats vom 22. Juni 1982, -1 BvR 1376/79-.

845 von Arnauld de la Perrière, s.69.

846 MUCKEL / TİLLMANNS, s.236.

160 Müslümanlar açısından Federal Anayasa Mahkemesi önüne gelen ilk mesele “Helal Kesim” konusu olmuştur. Federal Mahkeme karar verirken hayli zorlanmış, günlük hayatta Müslümanların sorununu çözebilecek net bir karar ortaya koyamamıştır.⁸⁴⁷ Mahkeme kararlarına konu olan olayda, Müslüman bir kasabın işletmesinde İslami usullere göre kesim yapma talebinin idarece reddedilmesi⁸⁴⁸ ele alınmıştır. İdare mahkemesinin talebi reddetme işlemini yerinde görmesi üzerine ⁸⁴⁹ Federal Anayasa Mahkemesine kadar yargıya taşınan olayda, İslami usullere göre helal kesim yapma talebinin⁸⁵⁰ anayasa m.4. f.1-2’de düzenlenen “Din ve vicdan özgürlüğü ile din ve dünyevi inanç özgürlüğüne dokunulamaz. Dinin rahatsız edilmeden uygulanması güvence altındadır” hükmü gereği, ilk olarak din özgürlüğü açısından değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir.⁸⁵¹ Federal Anayasa Mahkemesi, Anayasa m.4. f.1 ve 2’deki hükümler çerçevesinde ele alınan helal usullere göre kesim yapma talebini, hayvanları koruma yasası m.4⁸⁵² ile birlikte değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmiştir. Bu durumda ancak istisnai bir izin ile helal kesim için müsade verilebileceği yönünde karar vererek, sadece başvuru yapılması halinde kanunun izin verdiği çerçevede müsaade verilmesi şartıyla, sınırlı işlerliği olan bir karar vermiştir.⁸⁵³ Federal Anayasa mahkemesi helal kesim davasında, Federal İdare mahkemesinin de konuya bu yönde değerlendirmesiyle, din özgürlüğünün sınırlandırılması açısından kamu düzeni ve genel hukuk düzenine tabi olmak zorunda olduğu ifade etmiştir. Anayasanın bütününden ortaya çıkardıkları, öğretideki ve anayasa mahkemesinin daha önceki kararlarında yer alan Weimar anayasası m.136 daki hükmün farklı olduğu görüşüne rağmen, helal kesim olayında Weimar anayasası

847 Karş. Johannes RUX, “Tierschutz und Bekenntnisfreiheit”, Zeitschrift für Auslaenderrecht und Auslaenderpolitik, ZAR 2002, s.152-154.

848 Bescheid des Landrats des Lahn-Dill-Kreises vom 7. Juli 1997 - 19 c 20/07 ve Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Gießen vom 16. September 1997 - 17 c - 19 c 20/07 -.

849 Giessen İdare mahkemesi kararı, das Urteil des Verwaltungsgerichts Gießen vom 2. Dezember 1997 - 7 E 1572/97 (3) -; Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 9. September 1999 - 11 UZ 37/98 -.

850 Kesimden önce yani kann akıtılmadan önce herhangi bir alet ile uyuşturulmadan yapılan kesim

851 Fabian WİTTRECK, „RELIGIONSFREIHEIT ALS RATIONALISIERUNGSVERBOT:

Anmerkungen aus Anlaß derSchächtentscheidung des Bundesverfassungsgerichts“, Der Staat, Vol. 42, No. 4 (2003), s.523.

852 Tierschutzgesetz, m.4.

(1) Ein Wirbeltier darf nur unter wirksamer Schmerzausschaltung (Betäubung) in einem Zustand der Wahrnehmungs- und Empfindungslosigkeit oder sonst, soweit nach den gegebenen Umständen zumutbar, nur unter Vermeidung von Schmerzen getötet werden.

"Tierschutzgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 18. Mai 2006 (BGBl. I S. 1206, 1313).

853 Federal Anayasa Mahkemesi kararı BVerfGE 104, 337 – Schächten, Urteil des Ersten Senats vom 15. Januar 2002 aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 6. November 2001, 1 BvR 1783/99.

161 m.136 dan hareketle din özgürlüğünün kanunla sınırlandırılabileceği yönünde karar vermiştir.⁸⁵⁴

Müslüman haklarının sınırlandırılması bakımından bir başka örnek olay ise Başörtüsü Meselesidir. Aşağıda geniş olarak ele alınacak olan bu meseleyi burada sınırlandırmanın özellikleri açısından kısaca değerlendirmekte fayda görülmektedir.

Baden Württemberg eyaletinde stajını başarıyla tamamlayan başörtüsü örten bir öğretmen adayının atamasının yapılmaması üzerine olay yargıya taşınmıştır. İdare mahkemeleri önlerine gelen meseleyi ele alırken, devletin tarasızlığı prensibinden hareketle, başörtüsü örten öğretmenin devlet okullarına atamasının yapılmamasını idare bakımından haklı bulmuşlardır.⁸⁵⁵ Federal İdare Mahkemesinin de bu yönde karar vermesi üzerine dava anayasa mahkemesinin önüne gelmiştir.

Federal Anayasa Mahkemesi kararında meseleyi pek çok yönüyle tartışmıştır.

Anayasa mahkemesi kararında ilk olarak inancı gereği başını örten öğretmen adayının bu davranışının anayasanın 4.maddesinde düzenlenen din özgürlüğü kapsamında korunan bir hak olduğu tespitini yapmıştır. Devamında, davacı başörtülü öğretmen adayının atamasını yapmayan idareyi anayasa m.33 f.2’de düzenlenen “Her Alman, ehliyet ve mesleki yeteneğine göre, eşit olarak kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir”⁸⁵⁶ hükmünün gereklerini yerine getirmediği sonucuna varmıştır. Fakat Federal mahkeme, davalı idarenin savunması doğrultusunda, davacının başörtülü olarak derslere girmesinin uygun olmayacağı tartışmasına girmiştir. Öğretmeni başörtülü olan bir idarenin tarafsızlık ilkesini zedeleyebileceğini tespit ederek, davalı idarenin red gerekçesini haklı bulmuştur. Devletin Anayasa m.7. f.1’de düzenlenen

“Bütün okul rejimi devletin denetimi altındadır” hükmü kapsamında okullarda denetimin sağlanması bağlamında din özgürlüğünün düzenlendiği anayasa m.4.f.1ve 2 ile ebeveynlerin anayasanın m.6 f.2’de düzenlenen “Çocukların bakım ve eğitimi, ana ve babanın doğal hakkı ve en önde gelen yükümlülüğüdür. Devlet toplumu, onların

854 Federal İdare Mahkemesinin Helal Kesim Kararı, BVerwG v. 23.11.2000 – 3 C 40/99.

855 Stuttgart İdare Mahkemesi Kararı, Rechtsprechung VG Stuttgart, 24.03.2000 - 15 K 532/99; Baden-Württemberg Eyalet İstinaf Mahkemesi kararı, VGH Baden-Baden-Württemberg, 26.06.2001 - 4 S 1439/00;

Federal İdare Mahkemesi kararı, BVerwG, 04.07.2002 - 2 C 21.01.

856 GG Art 33, Abs.2

„Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte“.

162 bugörevi yerine getirmelerini gözetir”⁸⁵⁷ hükmünün birlikte değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. Bütün bu tespitlerden sonra negatif din özgürlüğünün özelliklerinin dikkate alınarak okuldaki barış ortamının tehlikeye atılması durumunda başörtü ile derslere girmenin yasaklanabileceğini, ancak bunun içinde bir yasal düzenleme olması gerektiğini belirterek yasal düzenleme olmadığı için Baden Württemberg eyaletinin başörtüsü ile derslere girmeyi yasaklayamayacağı kararını vermiştir.⁸⁵⁸ Federal Anayasa Mahkemesinin bu kararı sonrası, Hessen ve Berlin eyaletlerinde bütün kamu çalışanları için Baden-Württemberg, Bayern, Bremen, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Saarland eyaletlerinde davanın münhasır öğretmenlerin derse girmelerine yönelik olması sebebiyle, sadece öğrtemenlerle ilgili olmak üzere toplam sekiz eyalette çıkarılan yasalarla, öğretmenlerin başörtüsü ile derslere girmesi yasaklanmıştır.⁸⁵⁹

Yasak getiren yasal düzenlemeler, meselenin daha da tartışılır hale gelmesine yol açmıştır. Yasalar, doğrudan başörtüsünü yasaklama yerine, genel olarak kültür tartışmasını tetiklemiş, tartışmalar sadece öğretmenlerin kıyafetlerinin değil, Hrıstiyan-Batı kültürüne aykırı olan tüm diğer dini semboller etrafında genişlemiştir.⁸⁶⁰

Bu tartışmalar etrafında Kuzey Ren Vestfalya eyaletinde okul yasasında yapılan değişiklikten sonra öğretmenlere yeni çıkarılan yasa kapsamında uygulanmaya çalışılan başörtüsü yasağı yeniden mahkemeye taşınmıştır. Uzun süren mahkeme süreci sonrasında nihayet 2015 yılında federal anayasa mahkemesi başörtüsü konusunda ikinci kararını vermiştir. İlk kararında başörtüsünün yasaklanabilmesi için yasal düzenleme olması gerektiğini savunan Federal Anayasa Mahkemesi, 2015 yılında verdiği ikinci başörtüsü kararında ilk verdiği karardan farklı bir gerekçe ile dönmüştür. Devlet okullarında çalışan öğretmenlerin başörtüsü örtmelerinin toptancı bir yaklaşımla yasaklanamayacağını ifade eden yüksek mahkeme, yasalarda belirtilen,

857 Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Art 6, Abs. 2

Pflege und Erziehung der Kinder sind das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht. Über ihre Betätigung wacht die staatliche Gemeinschaft.

858 Federal Anayasa Mahkemesi kararı BVerfGE 108, 282 – Kopftuch I, Urteil des Zweiten Senats vom 24. September 2003 auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 3. Juni 2003, 2 BvR 1436/02.

859

http://www.deutsche-islam-konferenz.de/DIK/DE/Magazin/SchwerpunktKopftuch/UrteileUndGesetze/urteile-node.html (Erişim 20.10.2018).

860 Müslümanlara yönelik kültür tartışmaları anti-islam eğilimlerine yol açmaktadır. Bkz.

BİELEFELDT,“Muslime“, s.37; Bu tartışmaların tarafları için bkz. WİESE, s.94 vd.

163 okuldaki barışın ve düzenin bozulması ihtimalinin başörtüsünü yasaklamak için yeterli olamayacağı tespitini yapmıştır. Yasaklama olması için, somut olaylar etrafında meselenin ele alınmasını gerektiğini ve olaydan olaya ortaya çıkan durumlara göre değerlendirilmesi gerektiğini ifade ederek, başörtüsünün yasaklanması konusunda yeniden genel din özgürlüğüne uygulanan anayasanın özünden kaynaklanan sınırlandırmalara göre hareket edilmesi gerektiğine karar vermiştir.⁸⁶¹ Yeni kararı ile yüksek mahkeme, başörtüsünün artık kamu düzeni için bir tehlike olmadığı düşüncesinden hareketle, tarafların karşılıklı anlayışla meseleyi halletmeleri gerektiğini işaret etmiştir.⁸⁶²

Din özgürlüğüne yönelik sınırlandırma tartışmalarına ve mahkemeler arasındaki görüşlere örnek olması açısından hayli ilginç bir olayda, “Okulda Namaz” olayıdır. Bu olayda, okulda teneffüs saatinde, namaz vakti olması sebebiyle öğrencilerin okulun koridorunda toplu bir şekilde namaz kılması üzerine, okul müdürü namaz kılmayı yasaklamış ve öğrencilerin velileri nezdinde şikâyette bulunmuştur.

İdare mahkemesine taşınan olayda ilk olarak Berlin idare mahkemesi öğrencileri haklı bulmuş ve okul idaresinin yasağını kaldırmıştır.⁸⁶³ Davalı idarenin meseleyi üst derece mahkemesine taşıması üzerine olay Federal idare mahkemesi önüne kadar ulaşmıştır.

Federal İdare mahkemesi anayasanın 4.maddesinde düzenlenen din özgürlüğünün, öğrencilere ders saatleri haricinde ibadet etme hakkını bahşettiğini, ancak bu hakkın okuldaki dirlik ve düzenin bozulmasına yol açması halinde sınırlandırılabileceğini⁸⁶⁴ kararını vermiştir. Burada da yine Federal İdare mahkemesi, bir yandan anayasanın özünden kaynaklanan sınırları uygulamayıp, yeni oluşturduğu sosyal ve anayasal değer olarak okuldaki barışın sağlanması kavramını geliştirirken, diğer yandan devletin kontrolünde olan okulların dinden arındırılmış bölge olmadığı yönünde oldukça önemli bir tespitte bulunmuştur.⁸⁶⁵

861 Federal Anayasa Mahkemesi kararı BVerfGE 138, 296, KOPFTUCH II, BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 27. Januar 2015, 1 BvR 471/10.

862 Hinnerk WİSSMANN, „Entscheidungsanmerkung Pauschales Kopftuchverbot und Glaubens- und Bekenntnisfreiheit“, Zeitschrift für das Juristische Studium, S.3, 2015, s.303.

863 Berlin idare mahkemesi kararı, VG Berlin, 10.03.2008 - 3 A 983.07.

864 „Die Glaubensfreiheit des Klägers und seine daraus herleitbare Berechtigung, auch in der Schule

864 „Die Glaubensfreiheit des Klägers und seine daraus herleitbare Berechtigung, auch in der Schule