AB Uyum Sürecinde AB’ne Üye Bazı Avrupa Ülkelerindeki Arama Yetkisi Uygulamaları İle Türkiye’deki Uygulamaların Kıyaslanması

3.1.1.5.1. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa Ülkelerindeki

Uygulamalar ve Yasal Düzenlemeler İle Türkiye’deki Uygulamalar ve Yasal Düzenlemelerin Kıyaslanması

Avrupa ülkelerinde arama ve el koyma konuları, polis mevzuatında, ceza muhakemesine ilişkin konularda veya yönetmeliklerde belirlenmiştir. Söz konusu düzenlemelerle belirli şartlarda, kolluk kuvvetlerine hâkim kararına veya herhangi bir makamdan yazılı emir alınmasına gerek olmaksızın arama yapma yetkisi verilmektedir.

Avusturya, İtalya, Almanya, İngiltere ve Fransa’nın aramayla ilgili düzenlemeleri içeren mevzuatı incelendiğinde, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde

herhangi bir karara veya emre gerek olmaksızın kolluk kuvvetlerince arama yapılabildiği görülmektedir.

3.1.1.5.1.1. Türkiye’nin İngiltere İle Kıyaslanması

İngiltere’de olduğu gibi Türkiye’de de kanun koyucu, hukuki düzenlemelerle, bir yandan kolluğun suçla mücadele için gerekli yetkilere sahip olmasını istemekte, diğer yandan da, durdurma ve arama yetkilerinin keyfi, gelişigüzel, ayrımcı bir şekilde kullanılmasını önlemeyi amaçlamaktadır220.

İngiltere’de, bazı hallerde polisin konuta girmesinde hâkim kararı olmasına gerek olmadığı öngörülmüştür. İkametgâh sahibinin izni varsa yaşam kurtarmak veya yaralamayı önlemek, tutuklama gerektiren bir suçtan birini tutuklamak, kaçak mahkûmları yakalamak, kamuya açık yerde şüphe üzerine veya suç soruşturması amacıyla yapılacak üst ve araç aramalarında hâkim kararına gerek olmamaktadır.

İngiliz Adli Polis ve Delil Kanunları ile ilgili yönetmeliklerden olan Polis memurlarının, olay mahallinde arama yapmaları ve kişilerin üzerinde veya olay mahallinde bulunan eşyaya el konulmasın ilişken yönetmeliğin beşinci maddesinde, üç fıkra halinde mekânların aranmasındaki genel ilkeler, arama yapma zamanı gibi konular aşağıdaki gibi ele alınmıştır.

Arama iznine bağlı aramalar, arama izninin çıktığı tarihten sonra, bir takvim ayı içinde yapılmalıdır. Aramalar, aramanın amacını zedeleyecek bir aciliyet yoksa makul bir saatte yapılmalıdır. Bir arama izni, sadece bir defa arama yapma yetkisi verir221.

Türkiye’de de CMK aynı konuya ilişkin kanun hükümlerinin 118–119 maddesinin ilgili fıkralarında aynı anlamı içerecek şekilde düzenlemeler getirmektedir. Buna göre:

220 _{M. Bedri Eryılmaz, Türk ve İngiliz Hukukunda ve Uygulamasında Durdurma ve Arama, 1.Baskı,} Seçkin Yayıncılık, s. 235.

118. maddede “konutta, iş yerinde veya diğer kapalı yerlerde gece vaktinde arama yapılamaz” ikinci fıkrasında da “suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan haller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup ta, firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalarda 1. fıkra hükmü uygulanmaz”222. şekliyle yer almıştır. Görüldüğü gibi aramaların gece yapılması ülke kanununda da aciliyet gerektiren konularda uygun görülmüştür. Dolayısıyla uyum sürecinde Türk Kanunlarındaki meydana getirilen değişikliklerde de Avrupa Birliği’ne üye ülkelerin kanunlarındaki konulara paralellik izlenmektedir.

İngiliz Yönetmeliği’ndeki “ bir arama izni sadece bir kerelik arama yapım yetkisi verir”223. cümlesi ile CMK’nun 119. maddesinin fıkralarında “arama nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, arananın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi veya eşya, karar veya emrin geçerliliği olacak zaman süresi açıkça gösterilir”224 cümlesi aynı yönde arama izinlerinin her defasında ayrı ayrı alınması gerektiği yönünde ortak hükümler içermektedir.

Durdurma ve aramalar sayesinde elde edilen bilgiler ile birçok suç aydınlanmakta ve önlenmektedir. Kolluk, durdurma ve arama sırasında elde ettiği bilgileri, İngiltere’de olduğu gibi bilgisayara kayıt edip bilgi bankası oluşturmamakta, İngiliz Polisleri bu bilgileri hafızasına kayıt ederek, daha sonraki durdurma ve aramalar için hedef kitleyi belirlemekte kullanmaktadır.

İngiltere’den farklı olarak, Türkiye’de, yine vatandaşların kolluğun yaptığı suçla mücadeleye katkısının çok düşük seviyede olmasından dolayı, kolluk, durdurma ve arama yetkisini genelde vatandaştan gelen bir ihbar üzerine değil, suçun daha çok işlendiği bölgelerden daha fazla bulunarak ve daha fazla görevli bulundurarak kullanmaktadır.

İngiliz ve Türk Hukuku’na göre yapılacak bir durdurma ve aramanın, ilk aşaması, durdurulmak istenen kişinin hareket halinde olması halinde, kendisinin veya içinde bulunduğu aracın durdurulmasıdır. İkinci aşama, kişinin özgürlüğünün geçici olarak kısıtlanmasıdır. Üçüncü aşama ise, kişinin ve aracın aranmasıdır.

222 _{Şafak, Şafak, Güvenlik Kuvvetleri Ve…, a.g.e., s. 253.} 223 _{İçel,Yenisey, Karşılaştırmalı ve Uygulamalı…, a.g.e., s. 150.} 224 _{Şafak, Şafak,Güvenlik Kuvvetleri Ve…, a.g.e., s. 253.}

İngiliz Hukuku’ndan farklı olarak Türk hukukunda, kişilerin, kolluk tarafından üzerinin, eşyalarının, özel kâğıtlarının ve aracının aranmasından söz edilmekle birlikte, arama öncesi kullanılması gereken bir durdurma yetkisinin varlığından söz edilmemektedir. Hâlbuki suç şüphesi üzerine bir kişinin aranabilmesi durdurulabilmesine bağlıdır. Bu nedenle, durdurmanın da adli bir koruma tedbiri olarak kabul edilip diğer koruma tedbirleri arasındaki yerini alması gerekmektedir225.

3.1.1.5.1.2. Türkiye’nin Almanya İle Kıyaslanması

Polis kanununun 9, 17 ve 18. maddelerinde polisin re’sen kişinin üstünü ve eşyasını arama yetkileri düzenlenmiştir. Aynı kanunun 19. maddesinde ikametgâhta yapılacak aramanın sebepleri belirlenmiş ve evde yapılacak aramanın usulünü belirleyen 20. maddesinde ise; “gecikmede tehlike olan hallerin dışında, aramaya sadece hâkim karar verebilir”226 denilmek suretiyle, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde polise herhangi bir karara veya emre gerek olmaksızın re’sen arama yetkisi verilmiştir.

Almanya’da olduğu gibi bizde ki kolluk kuvvetlerine re’sen arama yetkisi tanınmamıştır. Bizde arama “hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde C. Savcısının yazılı emri ile”227 kolluk kuvvetlerine arama yetkisi verilmiştir. Böylece kolluk kuvvetlerinin keyfi bir şekilde arama yapmaları engellenmiştir.

Federal Almanya Polis Kanunun 9. maddesine göre, polis bu maddede belirtilen hallerde kişinin kimliğini tespit etme ve yetki belgelerini inceleme yetkisine sahiptir. Ayrıca, polisin kişinin kimliğinin tespiti için gerekli görülen hallerde yakalama, üstünü ve eşyalarını arama yetkisi de bulunmaktadır228.

Türkiye’de PVSK’nun 17. maddesinde zorla getirme ve kimlik tespiti başlığı ile kanun hükmü düzenlenmiştir. “Polis, suç işlenmesini önlemek veya işlenmiş suçların faillerini ele geçirmek için kişilerden kendisinin polis olduğunu belirleyen belgeyi

225 _{Eryılmaz, a.g.e., s. 139.}

226 _{İçel, Yenisey, Karşılaştırmalı ve Uygulamalı, a.g.e., s. 129.} 227 _{Şafak, Şafak, Güvenlik Kuvvetleri ve…, a.g.e, s. 253.} 228 _{İçel, Yenisey, Karşılaştırmalı ve Uygulamalı…, a.g.e., s. 126.}

gösterdikten sonra kimliğini sorabilir. Kimliği istenen kişiler resmi bir belgeyi göstererek kimliğini belirlemek zorundadır”229. hükmü yer almıştır. Yine maddenin devam eden fıkralarında “kişinin gerçek kimliği ortaya çıkana kadar yirmi dört saati geçmemek üzere polisçe gözaltına alınabilir”230. denilerek kişileri polis nezaretinde tutulabileceği, Alman Polis Kanunu’na göre farklı bir nokta olarak değerlendirilmektedir.

Alman Polis Kanunun 17. maddesine göre;

Kişi bu kanun veya diğer kanunlara göre nezaret altına alınabiliyorsa, üzerinde muhafaza altına alınabilecek olan eşyalar taşıdığını kabul etmeyi haklı gösteren olaylar varsa kişinin irade serbestîsini ortadan kaldıran bir vaziyette veya yardıma muhtaç bir durumda bulunduğu açık bir şekilde belliyse, hâkim kararı gerek olmaksızın polisin arama yetkisi bulunmaktadır231.

Türkiye’de, yürürlükte bulunan Yakalama İfade Alma Yönetmeliği’nin 8. maddesi de üst veya vücut araması başlığı ile nezarethaneye konulacak kişiler için yapılacak işlemleri belirlemiştir. Madde sekize göre “nezarethaneye konulmadan önce gözaltı birimine getirilen kişi çok iyi bir şekilde aranır. Kadının üst veya vücudunun aranması bir kadın görevli veya bu amaçla görevlendirilecek diğer bir kadın tarafından yapılır. Kendisine zarar verecek kemer, kravat, ip, kesici ve delici alet gibi nesnelerden arındırılır. Eşya ve paraları muhafaza altına alınır”232. şeklinde düzenlenmiştir.

Aynı maddenin ikici fıkrasına göre; polisin bu kanunun veya başka bir hukuk normunun gereğince kimliği tespit edilmesi gereken kişiyi, silah, diğer tehlikeli aletler ve patlayıcı maddeler taşıyıp taşımadığını belirlemek üzere arayabilmesi için; bu aramanın polis memurunun veya üçüncü kişilerin vücut veya hayatları bakımından bir tehlikeden korunması için gerekli olması şartı aranmaktadır. Ayrıca, üçüncü fıkrada kişi üzerindeki aramanın sadece aynı cinsten kişi veya doktor tarafından yapılabileceği belirtildikten sonra aramanın vücut veya hayat bakımından mevcut bulunan bir

229 _{İçel, Ünver, Karşılaştırmalı Ceza Hukuku…, a.g.e., s. 525.} 230 _{Şafak, Şafak, Güvenlik Kuvvetleri ve…, a.g.e, s. 414.} 231 _{İçel, Yenisey, Karşılaştırmalı ve Uygulamalı…, a.g.e., s. 126.} 232 _{Şafak, Şafak, Güvenlik Kuvvetleri ve…, a.g.e, s. 323.}

tehlikeden korunmak amacıyla yapılması halinde bu hükmün uygulanmayacağı ifade edilmektedir233.

3.1.1.5.1.3. Türkiye’nin Avusturya İle Kıyaslanması

Avusturya CMUK’nun 140–141. maddelerinde “kamu güvenlik hizmeti ifa eden organlar hâkim kararı olmaksızın; şayet umumi ilk yardım yükümlülüğünü yerine getirmek için veya tehlikeli bir saldırıyı önlemek için gerekli olursa, gayrimenkullere, evlere, binalara ve de hava, kara ve deniz taşıtlarına girme yetkisine haizdir. Ayrıca gayrimenkullere, evlere, binalara ve taşıtlara, silah kullanılmasına mahal bırakılmayacak şekilde girme yetkisine haizdir. Kolluk kuvvetleri şayet arama işlemi; hayatı veya sağlığı doğrudan doğruya tehlike altında görünen insanın aranmasına hizmet edecekse, tehlikeli bir saldırıda gerçekleştirilecek olan bir insanın aranmasını hizmet edecekse, tehlikeli saldırıda kullanılacak olan bir maddeyi veya eşyayı aramaya hizmet edecekse gayrimenkulleri, evleri binaları ve taşıtları arayabilir”234.

Türk CMK’nun 118–119. maddeleri ile Avusturya CMUK’nun 140–141. maddeleri benzerlik göstermektedir. Yeni düzenlemelerde bulunulan Türk CMK’nun Avrupa Birliğine üye ülkelerinden İngiltere ve Avusturya Kanunlarının ilgili maddelerindeki hükümleri taşıdığı açıkça görülmektedir.

3.1.1.5.1.4. Türkiye’nin Belçika İle Kıyaslanması

Belçika’da bizden farklı olarak dört çeşit arama vardır. Biz de ise sadece iki çeşit arama vardır: Önleme araması ve adli arama. Belçika bu aramalara ek olarak nezaret öncesi arama ve uzman polislerce yapılan arama olmak üzere iki çeşit arama eklemişlerdir.

Önleme araması: Buna güvenlik araması da denilebilmektedir. Elbisenin dışından yapılan aramadır. Ya da çanta aramasıdır. Kişinin şüpheli hareket etmesi üzerine yapılmaktadır. Terliyorsa, telaşlanıyorsa arama yapılabilir. Kelepçe takılması

233 _{İçel, Yenisey, Karşılaştırmalı ve Uygulamalı…, a.g.e., s. 128.} 234 _{İçel, Ünver, Karşılaştırmalı Ceza Hukuku…, a.g.e., s. 402.}

öncesinde, herhangi bir madde veya silah taşıyıp taşımadığının tespiti için arama yapılabilmektedir. Gösteri sırasında toplum düzenini tehlikeye sokmaması için, maçlar için yapılabilmektedir. Terörizm kapsamı içerisinde, örneğin tren garı veya büyükelçilik etrafındaki kişilerin araması yapılabilmektedir. Toplumsal olaylarda veya tehdit amacıyla aramalarda, kendi cinsi arama yapmalıdır. Bu tür aramalar için mahkeme kararına gerek yoktur. Polis, kendi kanunlarının verdiği yetkiye dayanarak ya da kendi inisiyatifiyle bu aramaları yapabilmektedirler.

Adli arama: Bu arama mutlaka bir polis tarafından ve bir amir gözetiminde yapılmalıdır. Cüzdan çalmış bir kişi üstünde cüzdanı bulmak için aranmaktadır. Bu tür aramalar 6 saati geçemez. Aranan obje ilk on dakika içinde bulunmuşsa zaman var diye aramaya devam edilmez.

Nezaret öncesi arama: Aynı cinsten polis tarafından ve bir amir nezaretinde yapılmalıdır. Kendisine ve başkalarına zarar verebilecek objelerden arındırılmalıdır. Makul sürede yapılmalıdır. Çıplak oluncaya kadar soyulabilir. Ama bütün bir gece boyunca çıplak tutularak arama uzatılmamalıdır.

Uzman polislerce yapılan arama: Tren garları ve havaalanlarında sistematik olarak yapılan aramalardır235.

3.1.1.5.1.5. Türkiye’nin İtalya İle Kıyaslanması

İtalyan CMUK’nun 251. maddesinde “ Suçu önleme ve suçüstü durumlarında üst ve yer araması için herhangi bir izne gerek olmaksızın kolluk tarafından arama yapılmakta ve aramadan sonra 48 saat içinde adli makamdan gerekli onay alınmalıdır”236. ifadesine karşılık gelen kanun metni yer almaktadır.

Türkiye’de ise Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 7. maddesinin 2. fıkrasında “gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının yazılı emri

235 _{http://www.egm.gov.tr/apk/dergi/42/yurtdisi_raporlari/Erol_OZDEMIR.htm (29.11.2005).} 236 _{İçel, Ünver, Karşılaştırmalı Ceza Hukuku…, a.g.e., s. 402.}

veya bu emrin alınamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri bulunmadıkça kimsenin üstü, özel kâğıtları, eşyası ve aracı aranmaz, konutuna girilmez ve buradaki eşyaya el konulmaz, aramayla ilgili kararları vermek üzere 24 saat süreyle arama kararı cumhuriyet savcısına gönderilir. 24 saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur”237. biçiminde düzenlenmiştir. Bu biçimi ile İtalyan CMUK’ndan farklı olarak 48 saat karşılığında bizde 24 saatlik süre düzenlemesi ile hem kolluğun üzerindeki şaibelerin alanı daraltılmış, hem de kişi özgürlükleri daha demokrat bir şekilde ele alındığı görülmektedir.