CMUK ve CMK’nın karşılaştırılması

CMUK’nda arama yapılabilecek yerler arasında iş yerleri açıkça sayılmazken, yeni kanunda açıkça sayılmaktadır.

CMUK’nda aramanın yapılabilmesi için şüphelinin yakalanması ya da delillerin elde edilebileceğine ilişkin “umma” derecesinde bir şüphenin varlığı şartı aranırken yeni kanunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği ya da suç delillerinin elde edilebileceğine ilişkin “makul” bir şüphe şartı ön görülmektedir.

Gece yapılacak aramalar konusunda CMUK firar eden tutuklu ve hükümlülerin yakalanabilmesi amacıyla gece arama yapılmasına izin vermekteyken yeni kanun bunların yanı sıra yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden şüpheli ve sanığında yakalanması amacıyla gece arama yapılmasına izin vermektedir.

Gece yapılacak aramalar konusunda yeni kanun, CMUK’nun 96. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “geceleyin herkesin girip çıkabileceği yerler, suçluların toplandığı mahaller, gizli kumar mahalleri, suç aletlerinin saklandığı yerler gibi” yerlerde geceleyin arama yapılabilmesine cevap veren düzenlemeyi madde metnine almamıştır. Bu durumda sayılan yerlerde, genel şartların oluşmaması halinde sadece bu gibi yerler olmaları sebebiyle geceleyin arama yapılamamaktadır.

201 _{Bıçak, Şafak, Şafak, Güvenlik Kuvvetleri Ve…, s. 178.} 202 _{Kanun Metinleri Dizisi, Yeni Türk Ceza;… s. 100.} 203 _{İçel, Yenisey, Karşılaştırmalı ve Uygulamalı…; s. 526.}

204 _{Arif Yıldız, Ceza Yargılama ve Kolluk Mevzuatı, 1. Baskı, Ulus Basım Yayın, İstanbul, Eylül-2005,} s. 819.

Aramaya karar verme konusunda kolluğun sahip olduğu yetki, yeni kanunla ortadan kaldırılmış ve her türlü şart ve koşul altında dahi hâkim veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri olmaksızın arama işlemi yapılamayacağı hüküm altına alınmaktadır.

Konutta iş yerinde veya diğer kapalı yerlerde geceleyin arama yapılamaz. Ancak, gündüz başlamış bir aramaya devam edilebilir. Ancak suçüstü hali ve gecikmesinde sakınca bulunan haller ile kaçan, gözaltına alınan veya yakalanmış kişinin tutuklu veya hükümlünün takip edilmesi ve yakalanması amacıyla bu yerlerde gece vaktinde dahi arama yapılabilmektedir.

CMUK’na göre aramada “konut, iş yeri sahibi, aranacak eşyanın zilyedi vekili eğer sahibi yoksa kanuni temsilcisi veya akrabası hazır bulunabilir. Cumhuriyet Savcısı aramada bulunmuyorsa ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulur”205. Bu uygulama ile bir takım dedikoduların önüne geçilmesi düşünülmektedir.

Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 97’nci maddesinde “Harp gemileri dâhil olmak üzere askeri hizmetlere mahsus yerlerde yapılacak zabit muamelesi, hâkim veya Cumhuriyet Savcısının talep ve iştirakiyle askeri makamlar tarafından derhal ifa olunur. Ancak askeri hizmetlere mahsus yerler, ordu ile alakası olmayan kimseler tarafından münhasıran işgal edildiği takdirde, askeri makamların müdahalesine lüzum olmayacaktır”206 şeklindeki fıkra yeni kanunumuz olan CMK’na göre “Askeri mahallerde yapılacak arama, Cumhuriyet Savcısının istem ve katılımıyla askeri makamlar tarafından yerine getirilir”207 şekline dönüştürülmüştür.

3.1.1.4.4. Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu

Değişikliğe uğramadan önce Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun 9. maddesinde arama şu şekilde ele alınmaktadır; “Polis, kamu düzenini ve anayasal hak

205 _{Yıldız, Keskin, a.g.e., s. 159.}

206 _{Kanun Metinleri Serisi, Anayasa, TCK, CMUK…, a.g.e., s. 321.} 207 _{http://www.ceza-bb.adalet.gov.tr/mevzuat/5271.htm (28.10.2005).}

ve özgürlükleri korumak bakımından zorunlu ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, il sınırları içinde valinin, ilçe sınırları içinde kaymakamın, somut olay ve gereksinimler için her seferinde yeniden vereceği emirle208:

a) 171 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Hürriyeti Hakkında Kanun kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin düzenini ve güvenliğini bozacak faaliyet ve davranışları önlemek üzere, toplantı veya yürüyüşlerin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde,

b) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının ya da sendikaların genel kurul toplantılarının güvenliğini sağlamak üzere, toplantının yapıldığı yerde veya yakın çevresinde,

c) Can ve mal güvenliğinin ve seyahat özgürlüğünün sağlanması için, tren, otobüs, vapur, uçak, metro ve benzeri yerüstü ve yeraltı toplu taşıma araçları ile hava limanı, iskele, liman, gar, istasyon, otogar, otobüs terminalleri gibi halkın topluca bulunduğu veya spor gösteri veya yarışmaları gibi büyük halk topluluklarının birikebileceği yerlerde,

d)

ğretim ve eğitim özgürlüğünün sağlanması için her derecede öğretim ve eğitim kurumlarının ve kanunun 20/2 maddesindeki koşula uygun olarak girilecek üniversite, bağımsız fakülte veya bağlı kurumlarının içinde, bunların yakın çevrelerinde ve giriş çıkış yerlerinde,

e)

ana, ırza, mala veya tasarruf emniyetine tecavüz, sabotaj, adam kaçırmak veya rehin almak, silahlı gasp ve soygun, ateşli silahlar ve bıçaklarla bomba ve öteki patlayıcı, parlayıcı ve yakıcı maddelerle saldırıda bulunmak, uçak, tren, otobüs, vapur ve benzerleri öteki yerüstü ve yeraltı toplu taşıma araçlarını kaçırmak, zapt etmek veya yolcularını rehin tutmak suretiyle toplumda tedirginlik, korku ve dehşet meydana getirerek sırf kamu düzenini bozmaya ve milli güvenliği sarsarak Anayasa'da yer alan temel hak ve hürriyetleri, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü nitelikleri Anayasa'da belirlenen Cumhuriyeti tehlikeye düşürmeğe yönelik şiddet

eylemlerine girişileceğini gösteren kesin belirtilerin elde edilmesi halinde, umumi ya da umuma açık yerlerde veya öğrenci yurtlarında veya eklentilerinde veya kentin ya da öteki yerleşme birimlerinin giriş ve çıkış yerlerinde veya ana caddelerinde seyreden taşıt araçlarında,

Yukarıdaki fıkranın a, b, c ve d bentlerinde sayılan alet ve eşyanın bulundurulup bulundurulmadığını saptamak ve bu fıkranın E bendinde sayılan eylemlerle ilgili kişileri ele geçirmek amacıyla, kişilerin üstlerini, araçlarını ve eşyasını arar, suç unsuru gördüklerine el koyar, evrakıyla birlikte adalete teslim eder”209.

Gecikmesinde sakınca olan hallerde de arama yapılması savcının yazılı emrine bağlanmış, kolluk amirlerinin arama kararı verme yetkisi elinden alınmıştır.

Aslında olması gereken gecikmesinde sakınca olan hallerde, savcının sözlü daha sonra yazılı haline dönüştürülen emri ile kolluk amir ve memurları kendi verecekleri yazılı emir ile arama yapabilmelidir. Bu emir 24 saat içinde savcı kanalı ile hâkim denetimine sunulmalıdır. Aksi takdirde kolluk görevlileri sokaktaki bir kapkaççıyı veya şüphelendiği bir canlı bombayı arayamayacaktır. Savcıdan yazılı emir çıkarılana kadar kişi kaçacak veya bomba patlayacaktır210.

AB uyum sürecinde bazı düzenlemelerle PVSK’nda arama “Polis, milli güvenlik ve kamu düzenini, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silah, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla usulüne göre verilmiş hâkim kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mahallin en büyük mülki amirinin vereceği yazılı emirle 211:

a) 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde,

209 _{http://www.hukukcu.com/bilimsel/}genelkanunlar_{/2559.html (01.10.2005).} 210_{http://www.turkishweekly.net/turkce/makale.php?id=31 (29.09.2005).} 211 _{Yıldız, Keskin, a.g.e., s. 701-702.}

b) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikalarını genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde,

c) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde,

d) Öğretim ve eğitim özgürlüğünün sağlanması için her derecede öğretim ve eğitim kurumlarının ve yirminci maddenin ikinci fıkrasının (A) bendindeki koşula uygun olarak girilecek üniversite, bağımsız fakülte veya bağlı kurumların içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkış yerlerinde, e) Umumi veya umuma açık yerlerde veya öğrenci yurtlarında veya

eklentilerinde,

f) Yerleşim yerlerinin giriş ve çıkışlarında,

g) Her türlü toplu taşıma veya seyreden taşıtlı araçlarında,

Suçun önlenmesi amacıyla kişinin üstlerini, araçlarını, özel kâğıtlarını ve eşyasını arar; suç unsurlarına el koyar ve evrakıyla birlikte C. Savcılığına tevdi eder.

CMK ile diğer kanunlara göre suç iz, eser, emare veya delillerinin tespiti veya faillerinin yakalanması amacıyla polis tarafından yapılacak aramalar için de usulüne göre verilmiş hâkim kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, diğer kanunlarda yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmalıdır.

5680 sayılı Basın Kanunu kapsamına giren basılı eserlerin arama ve zaptı, genel hükümlere tabidir.” şekline getirilmiştir.

Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu son değişikliği ile değişmiş olan 171 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’nun değişmesine rağmen, yine de kanunun değişmiş şekli olan 2911 sayılı Toplantı Gösteri ve Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren, “toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde”212de arama yapabilecektir.

212 _{Ali Şafak, Ahmet Şükrü Şafak, Güvenlik Kuvvetleri ve Polis Mevzuatı, 9. Baskı, Başkent Kilişe} Matbaacılık, Ankara, Mart-2005, s. 411.

Ayrıca, PVSK’nun değişikliğe uğramadan önce 5680 sayılı Basın Kanunu’ndan bahsetmezken, değişikliğe uğradığı son haline, “5680 Sayılı Basın Kanunu Kapsamına giren basılı eserlerin arama ve zaptı, genel hükümlere tabidir”213. fıkrası eklenmiştir.

CMK, aramayı dört kademe olarak belirlemiştir. Birinci kademe de hâkim kararını gerektirmektedir. Bu da polisin bir rapor hazırlamasını gerektirir.

Bu raporda, bir makul şüphe yazılmaktadır. Makul şüphe, somut bir olaya dayandırılmalıdır.

Savcı bu raporu değerlendirir. Gecikmesinde sakınca olan bir hal varsa, ikinci aşama olarak savcı karar verir.

Savcıya da gitmeye vakit yoksa, üçüncü aşama olarak kolluk amiri izin verir. Önleme aramasında bu mümkün değildir.

Başka bir değişiklik ise, arama işlemine karşı hâkim denetimi getirilmektedir. Arama tutanağı hâkime sunulacak, yirmi dört saat içinde karar çıkmazsa, el koyma kendiliğinden kalkacak, hükmü getirilmiştir.

Arama yapıldı, hâkim kararı alınmadı. Bulunanlar delil kabul edilmemektedir. Bu da “kanuna aykırı delil” kavramının anayasaya girmesiyle ortaya çıkmaktadır”214. Hukuka aykırı olarak elde edilen delil mahkemede kullanılamayacaktır.

Polisin, devriye görevi sırasında şüpheli kişi olarak nitelendirdiği kişilere kimlik sorması, bazı durumlarda üstlerini araması da, suçu önleme faaliyetlerindendir. Bu tür önleme faaliyetleri aslında insan haklarını, kişi hak ve özgürlüklerini sınırlamaktadır. Bu tür sınırlamalar ise, ancak kanunla yapılabilmektedir. Polis, bu işlemleri yaparken zorunlu hallerde bu yetkisini kullanmalı, zorunlu olmayan hallerde sınırlama yapmamalıdır. Kişinin ve toplumun çıkarları arasındaki denge, burada korunmalıdır. Polise, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde arama yetkisi verilmelidir215.

213 _{Yıldız, a.g.e., s. 701-702.}

214 _{Aksaray Polis Meslek Yüksek Okulu Müdürlüğü, Aksaray Polis Meslek Yüksek Okulu Konferansı,} Uğur Yayınları, İstanbul, Mayıs- 2004, s. 15.