B. SİYASİ GENİŞLEME VE İKTİDARIN KURUMLAŞMASI
1. Osmanlı Padişahı ve Kardeş Katli Meselesi
İstanbul’un fethine kadar geçen süre içerisinde Osmanlı siyasi iktidarı, 1402 Ankara bozgununa rağmen kurumlaşmasını sürdürmüştür. Osmanlı devlet teşkilatının en üstün emretme gücünü ve dolayısıyla siyasi iktidarı elinde bulunduran padişah, devletin varlığının kaynağı olarak görülmüş, egemenlik neredeyse padişahın kişiliğinde toplanmıştır.
Padişah; “Devlet-i Âliye”ye hükümdar olabilme hakkı, efsanelerin, inançların ve tarihi kayıtların karmaşıklaştırdığı bir yapı içerisinde bir çeşit kutsallık atfedilen Osmanlı ailesinden gelen erkeklere tanınmıştır. Osmanlı tarihi boyunca egemenliğin Osmanlı ailesine ait olduğu fikri hiç sorgulanmamıştır. Öyle ki Avrupa kanlı hanedanlık mücadeleleriyle çalkalanırken Osmanlı hanedanını devletin başından uzaklaştırmak amacı taşıyan hiçbir ciddi girişime rastlanmamıştır. Eğer bir memnuniyetsizlik varsa bu, o sırada tahtta oturan padişaha karşı gösterilmiş, en fazla o tahttan indirilerek yerine Osmanlı hanedanından başka biri padişah olmuştur263.
Osmanlı Devleti’nde XVII. yüzyıla gelinceye kadar padişahı belirleme konusunda yerleşmiş bir usulün olduğunu söylemek mümkün değildir. Bu konuda, İslâmî esaslar ve eski Türk geleneklerinden hareketle, egemenliğin ancak Allah’ın lütuf ve inayetiyle bir şahsa tevdi edilebileceği inancı yaygınlaşmıştır264. Fatih’in ünlü Teşkilat Kanunnamesi’nde padişah olma konusunda herhangi bir usul öngörmeyerek “Ve her kimesneye evladımdan saltanat müyesser ola …”265 ifadesini kullanması bu anlayışın bir sonucu olarak yorumlanabilir. Osmanlı
263 CİN/AKYILMAZ, Hukuk Tarihi, s. 109-110. Son yıllarda yapılan bazı çalışmalarda Kavalalı Mehmed Ali Paşa’nın İstanbul’da bir yönetim değişikliğine giderek Osmanlı’nın başına geçmeyi düşündüğü, hatta İngilizlerin de bu konuya sıcak baktığı konusunda görüşler ortaya atılmıştır. Bu konuda geniş bilgi için bkz. Mehmet Şükrü, The Foreign Policy of Mahmud II and The First Mehmed Ali Crisis 1808-1833, London School of Economics (doktora tezi), 1989. Söz konusu çalışmada yer verilen Palmerstone’un görüşleri özellikle dikkate değerdir: “Mehmed Ali usulca ortalığı fazla dalgalandırmadan Sultan’ın yerine geçebilse
bizim buna fazla bir itirazımız olmaz. Nasıl Paris’te Louis Philippe’in iktidarını kabul ettiysek İstanbul’da da Mehmed Ali’yi kabul edebiliriz. Ancak … Mehmed Ali kutsal aileden değildir ve Türklerin itaatini sağlayamaz”, Mehmet Şükrü, Bölüm II, s. 13, dipnot 129.
264 İNALCIK, Ottoman Empire, s. 59; İNALCIK Halil, “Osmanlı Padişahı, AÜSBFD, c. XII, No. 4, Ankara 1958, s. 73; AKYILMAZ, s. 110, AYDIN, Hukuk Tarihi, s. 127.
265 Fatih’in Teşkilat Kanunnamesi, m. 37, AKGÜNDÜZ Ahmet, Osmanlı Kanunnameleri ve Hukukî Tahlilleri c. 1, İstanbul 1990, s. 328.
padişahları cüluslarını ilan eden fermanlarda “Allah’ın lütuf ve inayeti” inancını hep vurgulamışlardır. Bunun gibi, padişah tahttan indirileceği zaman da Allah’ın isteklerine, emirlerine karşı geldiği, Şeriat’a aykırı davrandığı iddiasına dayanılmıştır266. Görülüyor ki Osmanlı padişahının siyasi iktidarı, görüntü itibariyle, dini kurallar ve yerleşik gelenekler içerisinde bir meşruluk zemini bulmaya çalışmıştır. Ancak meşruiyet konusunda önemli olan nokta, özellikle merkezi otoritenin güçlenmesiyle birlikte, bir takım padişah kanunnameleriyle meselenin hukukî boyutunun ihmal edilmemesidir. Bu meşruluk temeli, padişah hem iktidara gelirken hem de bir şekilde iktidardan uzaklaştırılırken kullanılmıştır.
Yeni bir padişahın tahta oturması konusunda yerleşik bir kuralın koyulmamasıyla belki hanedan içerisindeki en liyakatli kimsenin hükümdar olması düşünülmüştür. Ayrıca eski Türk geleneğinde devletin hükümdar ailesinin malı olarak kabul edilmesinin, dolayısıyla hükümdar çocuklarının taht üzerinde eşit pay sahibi olmasının ve devletin bunlar arasında paylaşıma (ülüş usulü) her zaman açık bulunmasının da etkisi vardır. Ne var ki bu usul Türk devletlerinde çoğu kez devletin kısa sürede parçalanması ve dağılması sonucunu doğurmuştur267.
Bütün bunlarla birlikte, Osmanlı Devleti’nde hanedanın en yaşlı erkek üyesinin padişah olması usulü (seniorat – ekberiyet) kabul edilene kadar yeni padişahın belirlenmesinde genellikle seçim ve ahd yolu izlenmiştir.
Padişahın seçimiyle ilgili olarak, özellikle Fatih dönemine kadar bazı grupların belirleyici role sahip oldukları görülmektedir. Bu dönemde İslam hukukunda halifenin seçiminde etkili olan “ehl-i hall ve’l akd” gibi nitelendirilebilecek âhîler, ulema, vezirler (özellikle veziriazam) ve bir kısım köklü ve güçlü Türk aileleri Osmanlı ailesi içerisinden daha üstün özelliklere sahip olduklarını düşündükleri kişilerin padişah olmasını sağlamışlardır268. Nitekim, yeni padişahın tahta çıktığını bildiren cülus fermanlarında padişahın “ittifak-ı ashâb-ı arâ ve şûrâ” ile yani “ehl-i hall ve’l akd”in seçimiyle tahta geçtikleri duyurulmaktadır269. Bazı kaynaklarda devletin kurucusu olan Osman Gazi’nin,
266
İNALCIK, Ottoman Empire, s. 59; İNALCIK, “Osmanlı Padişahı”, s. 73; AKYILMAZ, s. 110. 267 AYDIN, Hukuk Tarihi, s. 127.
268 ÖZCAN Abdülkadir, “Fatih’in Teşkilat Kanunnamesi ve Nizam-ı Alem İçin Kardeş Katli Meselesi”, İÜEF Tarih Dergisi, sy. 33, İstanbul 1982, s. 17-19; MUMCU, Siyaseten Katl, s. 190-191.
269 İNALCIK, “Saltanat Veraseti”, s. 82. Nitekim, IV. Mehmed (1648-1687) cülus fermanında Allah’ın inayeti ve şahsındaki istidat sayesinde sultan olup vezirlerin, ulemanın ve halkın reyleriyle saltanat tahtına oturduğundan söz etmektedir. İNALCIK, “Osmanlı Padişahı”, s. 74; benzer şekilde II. Ahmed’in ve I. Mahmud’un cülus fermanlarında da böyle ifadeler bulunmaktadır. Bkz. UZUNÇARŞILI, Saray Teşkilatı, s. 185, dipnot 3.
boyunun ileri gelenleri tarafından bey seçildiği ifade edilmektedir270. Bunun gibi Orhan Bey’in babasının vasiyeti ve ahiler topluluğunun kararıyla bey seçildiği, I. Murat’ın şehit edilmesinden sonra I. Bayezid’ın da yine devlet ileri gelenleri tarafından tahta oturtulduğu bilinmektedir271.
Padişahın belirlenmesinde kullanılan ikinci usul olan ahd, bir İslam hukuku prensibi olup, iktidardaki padişahın, kendisinden sonra yerine geçecek hükümdarı belirlemesidir. Osmanlı uygulamasında II. Murad ve II. Mehmed bu yolla padişah olmuşlardır272.
Bu iki usulden başka, istisnai olarak zor kullanma yoluyla da yeni padişahın tahta çıktığı görülmüştür. Bu istisna Yavuz Sultan Selim’in babası II. Bayezid’ten zorla tahtı devralmasıdır273.
I. Selim’den itibaren padişahlar aynı zamanda halife unvanını da taşıdıkları için, tahta çıkmaları sırasında halifelerin göreve başlamaları için gerekli biat merasimi benzeri cülus törenleri yapılmıştır274. İktidarın sembolik göstergeleri olan bu uygulamalara ileride değinileceğinden, burada üzerinde durulmayacaktır.
XVII. yüzyılın başlarına kadar, saltanatın intikali konusunda yerleşik bir kuralın olmayışı, yukarıdaki usullerin uygulanması sonucunu doğurmuştur. Bir bakıma, Fatih’in ifadesiyle saltanat kime müyesser olmuşsa, tahta o oturmuştur. Ancak bu durum muhtemel taht kavgalarını daima gündemde tutmuştur275. Eski Türk devlet anlayışına egemen olan “egemenliğin bölünebilirliği” ilkesi nedeniyle, İslamiyet öncesi pek çok Türk devleti parçalanarak yıkılmıştır276. Bu kötü tecrübelerin tekrar yaşanmaması için yerleşik bir kuralın ihdası kaçınılmaz olmuştur. Fatih’in Teşkilat Kanunnamesi’nde egemenliğin bölünmezliğini amaçlayarak hükme bağladığı kardeş katli277, çok tartışılmakla birlikte bu yolda atılmış bir adım olarak düşünülebilir. Kaldı ki Ankara bozgunundan sonra yaşanan fetret dönemi
270 İNALCIK, “Saltanat Veraseti”, s. 81; İNALCIK, “Osmanlı Padişahı”, s. 68. 271 UZUNÇARŞILI, Saray Teşkilatı, s. 40-41; İNALCIK, “Saltanat Veraseti”, s. 82. 272 CİN/AKYILMAZ, Hukuk Tarihi, s. 110-11; AYDIN, Hukuk Tarihi, s. 128.
273 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. ALTUNDAĞ Şinasi, “Selim I”, İA, c. X, Ankara 1979, s. 423-425. 274 İNALCIK, “Osmanlı Padişahı”, s. 72; AKYILMAZ, s. 97.
275 AYDIN, Hukuk Tarihi, s. 130.
276 CİN/AKYILMAZ, Hukuk Tarihi, s. 114.
277 “Ve her kimesneye evladımdan saltanat müyesser ola, karındaşların nizam-ı alem içün katl etmek
münasibdir. Ekser ulema dahi tecviz etmişdir. Anınla amil olalar”, Fatih’in Teşkilat Kanunnamesi, m. 37, AKGÜNDÜZ, Kanunnameler, c. 1, s. 328.
saltanatın intikali meselesinin ne kadar önemli olduğunu göstermiştir. Bu meselenin öneminin farkında olan Fatih, saltanatın intikali konusunda kesin bir kural koymamakla birlikte, egemenliğin bölünmezliği ve sürekliliğini ön planda tutmuş ve merkezi otoriteyi güçlendirmek için birçok tedbir almıştır. Bunlardan birisi de kardeş katlidir.
Fatih’in Teşkilat Kanunnamesi’nin üzerinde en çok tartışma yapılan maddesi, “Ve her kimesneye evladımdan saltanat müyesser ola, karındaşların nizam-ı alem içün katl etmek münasibdir. Ekser ulema dahi tecviz etmişdir. Anınla amil olalar”278 şeklindeki hükmü taşıyan maddesidir. İslam inancı (bütün semavi dinlerde olduğu gibi) haksız yere insan öldürmeyi kesinlikle lanetlediği için, Müslüman Osmanlı hanedanında kardeş katli meselesi çok dikkat çekici bir konudur. Ancak, tarihi şartlar dikkate alındığında, hem Avrupa’da hem de Ortadoğu’da sıradan kimseler tarafından yapıldığında ahlak dışı görünen davranışları, hükümdarların yapması caiz görülmekteydi. Sıradan kimse insan öldüremezdi ama bir hükümdar öldürebilirdi. Burada “hikmet-i hükûmet” (raison d’état) açık olarak kendisini hissettirmektedir279.
Saltanatın intikali konusunda kesin bir kural bulunmayan Osmanlı Devleti’nde280 tahta oturma, zaman zaman çok kanlı mücadeleler sonucunda gerçekleşmiştir. Bu mücadeleler devletin henüz beylik aşamasında olduğu dönemlerde başlamıştır.
Bazı tarihi bilgiler dikkate alındığında, Osmanlı Beyliğinde ilk kardeş katli uygulaması Osman Bey ile başlamıştır. Bu olay hakkında tarihçiler arasında farklı yorumlar olmakla birlikte281 Osman Bey amcası Dündar Bey’in hayatına son vermiştir. I. Murad, önce kendisine karşı saltanat mücadelesine kalkışan iki kardeşi İbrahim ve Halil Beyleri, sonra da Bizans İmparatorunun oğlu Andronikos ile işbirliği yaparak kendisine isyan eden oğlu Savcı Bey’i devletin selameti gerekçesiyle öldürtmüştür282.
278 Fatih’in Teşkilat Kanunnamesi, m. 37, AKGÜNDÜZ, Kanunnameler, c. I, s. 328. Quataert’in bu madde hakkında ortaya koyduğu yorum ilginçtir; “Demek sıradan kişiler öldüremez ama hükümdar nizam ve
istikrar uğruna, kendi erkek kardeşlerini bile katledebilirdi.”, QUATAERT David, Osmanlı İmparatorluğu 1700-1922 (çev. Ayşe Berktay), İstanbul 2003, s. 145.
279 QUATAERT, s. 145.
280 İNALCIK, “Saltanat Veraseti”, s. 87 vd.
281 Bu olayla ilgili farklı bilgiler için bkz. NEŞRÎ, Kitab-ı Cihannüma Neşrî Tarihi (yay. F. R. Unat-M. A. Köymen), c. 1, Ankara 1987, s. 95; PARMAKSIZOĞLU İsmet, “Dündar”, Türk Ansiklopedisi, c. 14, İstanbul 1984, s. 170; GÖKBİLGİN Tayyib, “Osman I”, İA, c. IX, Ankara 1976, s. 437; LAMARTINE Alphonso de, Aşiretten Devlete c. 1(çev. M. Reşat Uzmen), İstanbul (tarihsiz), s. 63; AKMAN Mehmet, Osmanlı Devleti’nde Kardeş Katli, İstanbul 1997, s. 43-46; HAMMER, c. 1, s. 8.
282 ÖZCAN Abdülkadir, “Fatih’in Teşkilat Kanunnamesi ve Nizam-ı Alem İçin Kardeş Katli Meselesi”, Tarih Dergisi, sy. 33, İstanbul 1982, s. 17; AKGÜNDÜZ Ahmet, “Osmanlı Hukukunda Kardeş Katli ve Hukukî
Osmanlı Devleti’nde hanedan içerisinde kardeşlerin katli meselesi, Osmanlıların egemenlik anlayışında meydana gelen esaslı değişiklikle yakından ilgilidir. Osmanlılar, başlangıçta egemenlik anlayışında Orta Asya geleneklerine bağlılık gösterirken bu gelenek ve müesseseler zamanla asıl özelliklerini yitirip sembolden ibaret kalmışlardır. Devletin gelişme dönemlerinde egemenlik anlayışı daha şahsi, daha mutlak ve bölünmez bir yapıya bürünmüş, buna paralel olarak egemenliğin intikali konusunda tamamıyla farklı usuller kullanılmaya başlanmıştır. Bu alanda ilk önemli gelişme, uçbeyliğinden saltanata geçiş ile olmuştur283.
Tarih boyunca her siyasi iktidar kendi güvenliğini ve egemenliğinin sürekliliğini sağlamak için tedbirler almıştır. Bu tedbirler, ilgili siyasi iktidarın kendi döneminin şartları içerisinde “hukukî” bir karaktere büründürülmeye çalışıldığı gibi, cebir ve zorlama, hatta şiddete dönük uygulamalar şeklinde de gerçekleşebilmiştir. Osmanlı siyasi iktidarı da “nizam- ı alem”, kavramını önemli bir varoluş ve meşruluk gerekçesi olarak sunmaya çalışmıştır. Günümüzde “devletin güvenliği” veya “kamu düzeni” olarak değerlendirilebilecek bu anlayış, Osmanlılar için vazgeçilmez bir devlet politikası olarak algılanmış ve pek çok uygulama bu “kutsal” ideolojik çerçeveye dahil edilmeye çalışılmıştır. Nitekim, “kardeş katli” uygulaması da bu “kutsal” çerçevenin önemli bir yansıması olarak değerlendirilebilir. Çünkü bu uygulamayı kesin bir kural haline getiren II. Mehmet, kuralın meşruluğunu “nizam-ı alem” zeminine oturtmuştur.
Fatih’in Teşkilat Kanunnamesinde yer alan kardeş katli ile ilgili hüküm, Şer’î ve Örfî olmak üzere iki temel dayanağa dayandırılmaya çalışılmıştır. Hükmün Şer’î dayanağı bir hadd284 suçu olan devlete isyan (bağy) suçudur. Bu suçun unsurları, meşru devlet otoritesine karşı, kendilerince haklı bir sebebe dayanarak, toplu halde ve kuvvet kullanarak ayaklanmaktır.
“Bağy” (isyan) suçu, içinde birkaç suçu birden barındırabilen karma nitelikte bir eylemdir. Bu nedenle, suçun hangi aşamasına ne tür cezanın uygulanacağı ve verilecek cezanın hadd mi yoksa ta’zir mi olduğu İslam hukukçuları arasında tartışmalıdır. Bunda bağy suçu ve cezası hakkında Kur’an ve Sünnet’te doğrudan bir hüküm bulunmayışının da etkisi
Boyutları”, Yeni Türkiye, Osmanlı Özel Sayısı c. I, Ankara 2000, s. 781-782; AĞIRAKÇA Ahmet, “Osmanlılarda Kardeş Katli Meselesine Yeni ve Farklı Bir Yaklaşım”, Yeni Türkiye, Osmanlı Özel Sayısı, c. I, Ankara 2000, s. 786; AKMAN, Kardeş Katli, s. 47-48.
283 İNALCIK, “Saltanat Veraseti”, s. 89.
284 Hadd suçları, Allah (kamu) haklarına yönelik olan, Kur’an ve Sünnet tarafından yasaklanmış ve cezası belirlenmiş fillerdir.
vardır285. İsyancılar düşüncelerini propagandaya dönüştürürlerse uyarılırlar. İleri giderlerse ta’zir cezaları ile cezalandırılırlar. Ancak kuvvet kullanarak isyan ettikleri an kendileri ile savaşılır ve cezaları idamdır286. Öte yandan Hanefîlerin bağy suçunu adi suçlardan ayrı tutarak olağanüstü durum ve ve savaş hukuku kapsamında görmeleri de bu suçun hadd suçları içerisinde yer almasında etkili olmuştur287.
İslam hukukçularının bir kısmı isyan başlamadan asilerle savaşılamayacağı görüşündedirler. Bu hukukçulara göre, farklı görüşlere sahip olan kişiler bir araya gelip propagandaya başlarlarsa kendileri uyarılır, bu uyarıları dikkate almazlarsa ta’zir cezaları uygulanır. Diğer bir grup hukukçuya göre ise asiler hazırlık yapmakta olup ve isyan edecekleri hakkında kesin bir kanaat uyanmış ise isyan etmeleri beklenmeksizin kendileri ile mücadeleye başlanır. Aksi bir durum fitnenin büyümesine neden olur288.
İsyancılar harekete geçerlerse kendileriyle savaşılması ve gerekirse öldürülmeleri helal kabul edilmiştir289. Ancak isyancıların Müslüman olduğu ve suçlarının bir siyasi suç oluşturduğu unutulmamalıdır. Bu düşüncenin sonucu olarak sadece zaruret halinde ve isyanı bastıracak ölçüde şiddete izin verilmiştir. Ele geçirilen isyancılardan yaralı olanlar öldürülmez, malları ganimet olarak dağıtılmaz ve telef edilmez. Aile fertleri de esir alınamaz. İmam Şafii ve Ahmet b. Hanbel, kaçan asilerin takip dahi edilemeyeceği görüşündedirler. Ebu Hanife ise bu kaçış diğer isyancılara katılma ve isyanın büyümesi sonucuna yol açacaksa asilerin takip edilip yakalanması, değilse takip edilmemesi görüşünü benimsemiştir290. İsyanın bastırılmasından sonra savaş hukuku hükümleri uyarınca asilerin isyan sırasındaki öldürme ve yaralama gibi suçları ayrıca cezalandırılmaz. Yine bu sırada verdikleri zararlar tazmin ettirilmez. Sadece isyan nedeniyle ta’zir cezasına çarptırılırlar. Ebu Hanife, ta’zir olarak ölüm
285
BARDAKOĞLU Ali, “Hadd”, TDVİA, c. 14, İstanbul 1996, s. 549.
286 UDEH, c. II, s. 238; AKMAN, “Önceki Hukukumuzda İsyan Suçu”, Hukuk Araştırmaları, c. IX, sy. 1-3, İstanbul 1995, s. 203; AKGÜNDÜZ, “Kardeş Katli”, s. 777.
287 CİN/AKYILMAZ, Hukuk Tarihi, s. 229.
288 ŞAFAK Ali, “Bağy”, TDVİA, c. 4, İstanbul 1991, s. 452; KARAMAN, c. 1, s. 134; AYDIN, Hukuk Tarihi, s. 199; CİN/AKYILMAZ, Hukuk Tarihi, s. 230.
289 “Eğer mü’minlerden iki grup birbirleriyle vuruşurlarsa aralarını bulup barıştırın. İçlerinden biri ötekine
saldırırsa Allah’ın buyruğuna dönünceye kadar saldıran tarafla savaşın. Eğer vazgeçerse artık aralarını adaletle düzeltin”, el-Hucûrat, 49/9. Benzer şekilde Hz. Peygamber’den nakledilen bir hadis de bu konuyu işlemektedir: “… ümmeti toplu bir halde dirlik ve düzen içindeyken her kim ki onlara karşı başkaldırırsa,
bu başkaldıranlar her kim olursa olsun boynunu kılıçla vurunuz”, CİN/AKYILMAZ, Hukuk Tarihi, s 230, dipnot, 123.
290 ŞAFAK, s. 452; AYDIN, Hukuk Tarihi, s. 199; KARAMAN, c. 1, s. 134; CİN/AKYILMAZ, Hukuk Tarihi, s. 230.
cezasının da verilebileceğini ileri sürerken, diğer hukukçulara göre ölüm cezası dışında bir ceza uygulanır291.
Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere isyan (bağy) suçuna her halükarda uygulanacak bir ceza söz konusu değildir. Ayrıca isyan sırasındaki ölüm cezasını bir hadd cezası olarak değerlendirebilmek, bu bilgiler ışığında mümkün olmamaktadır. Dolayısıyla buradaki ölüm cezası isyanın bastırılmasının gerekli kıldığı bir tedbirden öteye gitmemektedir.
Osmanlı hukukçuları, padişahın meşru emirlerine karşı yapılan her türlü itaatsizliği ve kamu düzenini bozacak her türlü isyan hareketini bağy suçu olarak kabul etmişlerdir. Ayrıca bu suçun idamla cezalandırılacağını, isyan edenin sultanın kardeşi dahi olsa cezanın değişmeyeceğini fetvalarında bildirmişlerdir. Örneğin, I. Selim’in biri Şiilerle, diğeri eşkıya ile birleşerek devlete isyan eden ve bağy suçunun unsurları bakımından, bu suçu işleyen iki kardeşini öldürtmesi tamamen Şer’î müeyyideler olarak değerlendirilmiştir292.
Osmanlı hukukçularının meşru devlet otoritesine karşı gerçekleştirilecek her türlü itaatsizliği veya “nizâm-ı âlem”i tehdit edecek her türlü isyan hareketini bağy suçu olarak nitelemeleri, siyasi iktidarın kamu düzeni ve güvenliği konusunda elini rahatlatacak bir tedbir olarak düşünülebilir. İslam ceza hukukunda “bağy” suçunun tanımı ve unsurları açıktır. Buna göre eylem, kuvvet kullanarak kamu düzenini bozacak şekilde isyana dönüşmediği sürece “bağy” suçu tamamlanamayacaktır. Bu durumda fail ve/veya faillere bağy suçu nedeniyle hadd cezası uygulanamayacak, yerine örfî ceza hukuku kapsamında ta’zir cezaları uygulanacaktır. Dolayısıyla, Osmanlı hukukçularının kamu düzeni ve güvenliğine yönelik tüm eylemleri “bağy” suçu kapsamında genel bir değerlendirmeye tabi tutmalarının İslam hukukuna uygunluğu tartışılabilir.
Kardeş katlinin Şer’î bir dayanağı olmadığı hususunda görüşler de vardır. İslam hukukunda ölüm cezası gerektiren suçlar ele alındığında Kur’an ve Sünnet çerçevesinde kasten adam öldürme ve dinden dönme gibi suçlar göze çarpmaktadır. Ayrıca İslam hukukuna göre bütün unsurları oluştuktan sonra İslam toplumunun huzur ve güvenliğini bozmaya yönelik olarak yeryüzünde fesat çıkaranlar, devlet otoritesine başkaldıranlar, yol keserek adam öldürenler de ölümle cezalandırılır. Bunların dışında hiç kimsenin yaşama hakkına son
291 ŞAFAK, s. 452; CİN/AKYILMAZ, Hukuk Tarihi, s. 230.
292 AKGÜNDÜZ, “Kardeş Katli”, s. 777. (Kardeş Katli ile ilgili olarak) “Bu ve bunun gibi siyasi cinayetlerin toplum çıkarları bakımından gerekli olduğu yolundaki prensip şu cümle ile ifade edilmiştir: Menfaat-i âmm
verilemez ve hiç kimse subjektif bir amaçla bir başkasını öldüremez veya öldürtemez. Kardeş katli meselesine bu çerçeveden baktığımızda şayet İslam hukukunun öngördüğü bütün şartlar gerçekleşmiş ise; yani toplumda fesat çıkarma gibi meşru ve makul bir dayanağı olmayan gerekçelerle ülkede karışıklıklar çıkararak, meşru devlet otoritesine başkaldırma suçu söz konusuysa mahkeme kararı ile ölüm cezası verilebilir. Kaldı ki –isyan suçunun unsurlarından hareketle- buradaki ölüm cezası bir ta’zir cezasıdır. Bir eylemin “bağy” suçu olarak değerlendirilebilmesi ve suça hadd-i bağy uygulanabilmesi suçun tüm unsurlarının gerçekleşmiş olması gerekir. Osmanlı yöneticileri ve Osmanlı hukukçuları, sultanın meşru yönetimine isyan edenleri ve isyana yol açanları, hatta teşebbüs edenleri bağî (devlete isyan suçunu işlemiş olan kişi) ilan etmiş, bu gibi kimselerin cezalarının ölüm olduğu yönünde görüş bildirmişlerdir. Çünkü devlete başkaldırmanın, güç kullanarak yönetime el koymayı hedefleyip harekete geçmenin devletin yok olmasına neden olacağı ihtimali çok yüksektir. Bu durum İslam hukukuna dair içtihat ya da fetva niteliğine sahip eserlerde genel itibariyle şöyle ifade edilmiştir: “Yeryüzünde fesat çıkaranların, ümmet içinde fitne uyandıranların, haksız yollarla insanların mallarına el koyup yağmalayanların ve bunu yaparken insanların canlarına kastedenlerin, tüm uyarılara rağmen bu davranışlarından vazgeçmeyenlerin suçları, yalan söylemeleri mümkün olmayacak kadar kalabalık bir Müslüman kitlenin tanıklığı ile sabit olursa, cezaları ölümdür” Dolayısıyla İslam hukukuna göre kimlerin kanının akıtılabileceği açıktır. Bunların dışında durum ne olursa olsun bir kimsenin hayatına son verilmesi İslam hukukuna göre yasak ve haramdır293 .
Kardeş katli meselesinin Örfî dayanağı ise bir ta’zir cezası olan siyaseten katl cezasıdır. Bağy suçunun unsurları gerçekleşmediği takdirde, devlet otoritesine karşı işlenen suçlar hadd cezası olarak idam cezası ile cezalandırılamaz. Ancak unsurları tam olarak gerçekleşmese de kamu düzenini bozan bazı fiil ve hareketler devlet otoritesi (padişah) tarafından ta’zir yoluyla idam cezasıyla cezalandırılabilirler. Hanefi ve Hanbeli hukukçukları, kamu düzeni gerekçesiyle devlet otoritesinin idam cezası verebileceğini kabul ederek bu suça “siyaseten katl” adını vermişlerdir. Aynı şekilde fiilen isyan etmese bile isyana hazırlandığı hal ve eylemlerinden belli olan kimsenin kamu düzeni ve yararı amacıyla idam edilebileceğini