B. ÖRFÎ HUKUK
3. Örfî Hukukun Kapsamı (Sınırları)
Şer’î hukukun uygulama alanına girmeden ve ona aykırı olmamak kaydıyla Osmanlı padişahlarının sınırlı yasama yetkileri vardır. Dolayısıyla padişahın bu yetkisine dayanarak koyduğu hukuka “Örfî hukuk” adı verilmiştir. Ancak Örfî hukuk denildiği zaman ilk akla gelen örf ve adet hukuku olmamalıdır. Gerçekte Örfî hukuk normları konulurken, yerleşmiş bazı örf ve adet kuralları, hukukun belli başlı alanları açısından dikkate alınmıştır. Osmanlılar fethettikleri ülkelerin hukukî yapılarını birdenbire değiştirmek yerine, varolan hukukî örf ve adetleri belirli bir süre yürürlükte bırakıp, zamanla Osmanlı hukukuyla bütünleştirmeyi uygun görmüşlerdir409. Ancak bütün bu hukukî esasları mahkemelerde zorunlu olarak uygulanan normlar haline getiren, bunların örf ve adete dayanmış olmaları değil, padişahların irade ve fermanlarına dayanmalarıdır410. O halde Örfî hukukun bir kanun hukuku olduğu söylenebilir411.
407 İNALCIK Halil, “Türk Devletlerinde Devlet Kanunu Geleneği”, Osmanlı’da Devlet-Hukuk-Adalet, İstanbul 2000, s. 32 vd.; BOZKURT, “Legal System”, s. 117.
408 BARKAN, “Müesseselerin Şer’îliği”, s. 192. 409 BARKAN, “Müesseselerin Şer’îliği”, s. 194. 410
İNALCIK, “Osmanlı Hukukuna Giriş”, s. 103. 411 AYDIN, Hukuk Tarihi, s. 75.
Devlet başkanı veya ehl-i örf412 denilen yüksek otorite, kanun yapma yetkisini birkaç şekilde kullanabilir. Birincisi, uygulamada kolaylık ve istikrar sağlamak amacıyla Şer’î hükümleri kanun şeklinde düzenleyebilir. İkinci olarak, mevcut içtihadi görüşlerden birini kamu yararı gereği tercih edebilir. Üçüncü olarak; hakkında hiçbir hüküm bulunmayan hususları, uzman hukukçuları bir araya getirerek çözüme kavuşturabilir. Bunlarla birlikte devlet başkanı, kendisine tanınan bu sınırlı yasama yetkisi içerisinde bazı hukukî düzenlemeler de yapabilir. İşte devlet başkanının bu faaliyetleri sonucunda ortaya çıkan, bir kısmı Şer’î, bir kısmı içtihadi ve bir kısmı da tanzimi tasarruflardan oluşan hukukî kuralların tamamına Örfî hukuk adı verilir413.
Padişahın gerek uygulamada kolaylık gerek hukukî istikrarın sağlanması amacıyla mevcut Şer’î hükümleri derleyerek kanun haline getirmesinden söz edilmişti. Padişah, Örfî hukuk alanındaki bu ilk faaliyetini Şer’î hükümleri hiç değiştirmeden yapabileceği gibi Şer’î hükümlerin özüne dokunmaksızın, kısmen de yapabilir414.
Osmanlı Devleti’nde toplumun büyük çoğunluğu Hanefi mezhebine bağlı olmakla birlikte Maliki, Hanbeli ve Şafii mezheplerine bağlı önemli sayıda vatandaşın olduğu da bir gerçektir. Ancak klasik dönemde hakimler, hükümlerini Hanefi mezhebinin esaslarına göre vermişlerdir415. Bunlarla birlikte zaman zaman padişahların herhangi bir konuda diğer üç mezhepten birinin veya herhangi bir müçtehidin görüşünü esas alacak düzenlemeler yaptıkları görülmüştür416. Temelde hukukçuların içtihatlarındaki farklılıklar, Şer’î hükümlerin esasına ilişkin olmayıp, zamanın gereklerine ve kamu yararına yönelik oldukları için padişahların bu
412 “Osmanlılar’’ın klasik döneminde toplum askeri (yönetenler) ve reaya (yönetilenler) denilen iki gruptan meydana geliyor, askeriler de menşeleri, yetişme tarzları ve üstlendikleri sorumluluklar bakımından ehl-i şer ve ehl-örf adıyla ikiye ayrılıyordu. Ehl-i şer, Müslüman aile menşeli olan ve genellikle medreselerde okuyarak icazet aldıktan sonra kaza, eğitim ve din alanlarında görevlendirilen ulema zümresini; “seyfiye ricali” de denilen ehl-i örf ise daha çok kul menşeli olan ve Enderun veya Acemi Oğlanları Mektebi’nden yetişerek sipahilikten asesbaşılığa, kethüdalığa ve sadrazamlığa kadar yükselebilen yöneticileri teşkil ediyordu. Ehl-i örf, XV. yüzyıl tarihçisi Tursun Bey tarafından, “Nizam-ı alem için akla dayanarak hükümdarın koyduğu nizama siyaset-i sultani ve yasak-ı padişahi yahut örf denilir” şeklinde tarif edilen ve İslam hukukunun kaynaklarından birini meydana getiren örfün uygulayıcıları idi”. İPŞİRLİ Mehmet, “Ehl-i Örf”, DİA, İstanbul 1994, c. X, s. 519; “...Osmanlılar, doğrudan doğruya devletin icra kuvvetini ve otoritesini temsil edenleri, genel olarak “ehl-i örf” tabiri altında toplarlardı. Kadının kararlarını ancak ehl-i örf icra mevkiine koyabilirdi. Burada örf tabiri, açıkça siyasi otorite ve icra fikrini ifade eder.”, İNALCIK Halil, “Devlet Kanunu Geleneği”, s. 27 vd.
413 AKGÜNDÜZ, Kanunnameler, c. I, s. 64; ŞEN, s. 330-331; FENDOĞLU, Diplomasi, s. 161-162 414 AKGÜNDÜZ, Kanunnameler, c. I, s. 64, 66.
415 BAYINDIR Abdülaziz, “Osmanlı’da Yargının İşleyişi”, Osmanlı, c. 6, Ankara 1999, s. 429 vd.; CİN Halil/AKGÜNDÜZ Ahmet, Türk Hukuk Tarihi, c. 2, Konya 1995, s. 59.
416 BAYINDIR Abdülaziz, İslam Muhakeme Hukuku (Osmanlı Devri Uygulaması), İstanbul 1986, s. 33, 38; ŞEN, s. 331.
yöndeki düzenlemeleri caiz görülmüştür. Bunun nedeni kamu yararının amaç edinilmiş olmasıdır417.
Daha önce de ifade edildiği gibi Padişah, Örfî hukuk alanında, kendisine tanınan sınırlı yasama yetkisini kullanarak düzenlemeler yapabilir. Osmanlı sultanları sadece Şer’î hukuka bağlı olmakla değil, kendi yasama yetkileri ile de ön planda olmuşlardır. Padişahlar, kanun koyma yetkilerini büyük bir titizlikle kullanmaya çalışmışlar, bunu yaparken Şer’î hukuka aykırı davranışta bulunmamaya gayret etmişlerdir418. Bazı yazarlar örfî hukukun düzenleme alanının idare, ceza, anayasa ve malî hukuka ilişkin bazı meseleler ve özel hukukla ilgili içtihadî konularla sınırlı olduğunu belirtmişlerdir. Dolayısıyla örfî hukuka ilişkin düzenlemeler yapılırken, İslam hukukunun talî kaynaklarının kullanıldığını belirtmişler, bu yüzden örfî hukukun Şer’î hükümlere aykırı olamayacağını, aksi takdirde geçerli sayılamayacağını ileri sürmüşlerdir419. Ancak uygulamada zaman zaman Şer’î hukuka aykırı düzenlemelerin de olduğu ifade edilmiştir420. Osmanlı uygulamasında yer alan örfî hukukun Şer’î hukuka aykırı olarak geliştiğinin ve devletin hukukî düzenlemeler getirirken dini hükümlerden bağımsız bir politika izlediğinin örnekleri olarak mirî arazi sistemi, faiz ve narh uygulaması, Şer’î cezaların uygulanmayışı veya başka cezalara tahvili, kardeş katli, Şer’î
417 BARKAN, “Kanun-name”, s. 193.
418 SCHACHT Joseph, İslam Hukukuna Giriş, Ankara 1977, s. 99.
419 AKGÜNDÜZ, Kanunnameler, c. I, s. 51. İnalcık bu düşüncede değildir. Yazar, örfî hukuku şer’î hukukun dışında, dini ilkelere değil, rasyonel ilkelere dayanan bir referans olarak tanımlamaktadır. İNALCIK, The Ottoman Empire, s. 70 vd. Nuray Mert ise padişahın koyduğu örfî hukukun Şer’î hukuk kapsamında olduğunu ileri sürerek, konuyla ilgili ilginç bir yorum getirmektedir: “Örfî hukukun Şer’î hukuk kapsamında sayılıp sayılamayacağı, soyut düzeyde, sonu gelmez bir fıkıh tartışması konusu olabilir, ancak, mesele Osmanlı’da örfî hukukun şer’î alan içinde sayılıp sayılamayacağı ise, konunun bu kadar karmaşık olmaktan çıkması gerekir. Zira burada tartışma konusu olan; Osmanlı Sultanlarının Şeriat’a ne oranda sadık kalıp kalmadıkları olamaz, bu ancak ilahiyat alanında bir yorum girişimi olabilir, burada mesele, hükümdarın uyguladığı kuralları (kanunları) ne çerçeve içinde meşrulaştırdığıdır. Nasıl, Yavuz Sultan Selim’den sonra gelen bir Osmanlı Sultanının halife olup olmadığı, onun iyi bir mü’min olup olmadığıyla temellendirilemez, bu tarihten sonra hilafet Osmanlılara geçtiği için her Osmanlı Sultanını tartışmasız İslam halifesi olarak tanımlamak gerekirse, aynı şekilde, Osmanlı Sultanlarının tüm uygulamalarını, İslâmî referanslara dayandırma kaygısı güttükleri, onları bu şekilde meşrulaştırdıkları sürece Osmanlı hukukunu tümüyle Şer’î hukuk olarak adlandırmak durumundayız.”, MERT Nuray, “Osmanlı Laiktir, Laik Kalacak”, Türkiye Günlüğü, sy. 58, Ankara 1999, s. 39.
420 “...Osmanlılardaki “Örfî Hukukun” dini esaslardan çıktığını söylemek bizce imkansız görünmektedir. Evvela Tursun Beğ gibi müelliflerin de belirttiği gibi “siyaset-i sultani ve yasak-ı padişahi” akli esaslara dayanır. Üstelik Şer’îat kurallarına tamamen zıd düşen birçok Örfî hukuk kaidesi vardır. Bu nitelikteki hükümlerin de dini esaslara dayandığının iddia edilmesine imkan görmüyoruz. Mesela Ali Himmet Berki gibi İslam hukukunu çok iyi bilen bir müellif, Fatih’in kanunnamesindeki kardeş katli meselesinin, pek küçük kardeşlerin de bu hükme tabi olması ve sabilerin ise devlet aleyhinde fitne ve fesada katılmalarının bahis konusu bile olamayacağını nazar-ı itibare alarak, şeriat esaslarına tam anlamıyla zıt olduğunu yazmış, hatta kanunnamenin mevsuk (belgelendirilmiş, güvenilir) olmadığını bu hükmün de gösterdiğini çünkü Fatih gibi şeriata saygılı bir hükümdarın böyle bir hüküm koyamayacağını iddia etmiştir. Halbuki Fatih daha tahta geçer geçmez küçük (sabi) kardeşi Ahmed’i öldürttüğü gibi sonradan “kardeş katli“ hükmünü de kanunnamesine koymuştur.”, AKPINAR Turgut, Türklerin Din ve Hukuk Tarihi, İstanbul 1999, s. 191.
hukukta öngörülmemiş bazı cezaların uygulanması gibi örnekler bu konuda ileri sürülmüştür421.
Padişahların sınırlı yasama yetkilerini en fazla kullandıkları alanlar idari, mali, askeri ve adli alanlar olup, adli alanlar da daha çok devlete karşı işlenen suçlarla ta’zir suç ve cezalarının tespiti ve uygulanacak cezaların miktarı konusundaki düzenlemeler başı çekmektedir422.
Sonuç olarak Osmanlı Hukuku’nda Şeriat’ın düzenlediği alanların dışında, özellikle kamu hukuku (idare hukuku, ceza hukuku ve mâliye) alanında siyasi iktidar, kanunnameler yoluyla hiç de azımsanamayacak boyutta hukuk yaratmıştır. Bu yönüyle Osmanlı Devleti, Örfî hukukun sonucu olarak kanun yapma konusunda eşi görülmedik seviyede bir geleneğe sahip olmuştur.
Örfî hukuk, Osmanlı siyasi iktidarı için önemli bir egemenlik göstergesi olarak da değerlendirilebilir. Osmanlılara kadar hiçbir Müslüman devlette örf bu kadar büyük bir gelişme göstermemiştir. Osmanlı devletinin çok uluslu, çok dinli, çok kültürlü ve oldukça geniş bir coğrafayaya sahip bir imparatorluk olduğu dikkate alındığında, sürekli çoğalan ihtiyaçlara ve büyüyen sorunlara çözümler üretmek için örfî hukuktan gerektiği kadar yararlanılmaya çalışıldığı sonucu ortaya çıkmaktadır. İnalcık’ın da ifade ettiği gibi örfî hukuk daha çok rasyonel ilkelere dayanan bir referans olarak karşımıza çıkmaktadır (bkz. dipnot 419). Dolayısıyla, Osmanlı örfî hukukunu sadece siyasi iktidarın (Şeriat ile) sınırlı yasama yetkisine dayanarak ortaya koyduğu hukuk olarak tanımlamak, uygulama göz önüne alındığında, kanaatimizce çok yeterli bir tanımlama olarak görünmemektedir. Her ne kadar siyasi iktidar bu tip uygulamalarını dini referanslara dayandırma çabası içerisinde bulunsa da Osmanlı hukuk sistemi daha kendine özgü bir yapı sergilemektedir. Kanaatimizce buradaki “dini referanslara dayanma” bir başka deyişle, “Şer’î hukukun çizdiği sınırlar içinde kalma” eğilimi, uygulamayı İslam hukuku çerçevesinde meşrulaştırma çabası olarak değerlendirilebilir. Doğal olarak bu durum, dinin siyasi iktidarı meşrulaştırma fonksiyonu ile birlikte düşünüldüğünde, yönetilenler açısından çok yadırganabilir bir görüntü arzetmeyecektir.
421 HEYD Uriel, “ Eski Osmanlı Ceza Hukukunda Kanun ve Şeriat”, (çev. Selahattin Eroğlu) AÜİFD, Ankara 1983, c. XXVI, s. 633 vd.; ÜÇOK Coşkun, “Osmanlı Kanunnamelerinde İslam Ceza Hukukuna Aykırı Hükümler I”, AÜHFD, c. IV, sy. 1-4, Ankara 1947, s. 125 vd.
VI. OSMANLI DEVLETİ’NDE DEVLET (SİYASİ İKTİDAR)-REAYA İLİŞKİLERİ
Osmanlı siyasi iktidarının kendi tebaasını yönetme gücünü, bu gücün niteliklerini ve özelliklerini daha iyi anlayabilmek için, Osmanlı Devleti’nde yöneten-yönetilen ilişkilerini iyi tahlil edebilmek, kuşkusuz daha yaralı olacaktır. Bu nedenle, Osmanlı siyasi iktidarının organize izdüşümü olarak niteleyebileceğimiz, Osmanlı “yönetici sınıfı” ve geleneksel ifadesiyle, yönetilenleri oluşturan “reaya” bu başlık altında incelenecektir.
A. YÖNETİCİ SINIF