1. Ortak Hııkuk Bilimi (lus Commune, Ius Pandectarum - Usus Modernus Pandectarum) İtalya'nın Bologna şehri üniversitesinde Glossator'lar mektebinin C.LC. ve özellikle Digesta üzerindeki araştırma ve incelemeleriyle yenidentanınanRoma hukukunun, postglossator'ların çalışmalarıyla pratik alanda uygulanma olanağına kavuştuğunu açıklamış, Roma hukukunun Avrupa ülkelerinde uygulanan hukuk haline gelmesine 'Roma hukukunun iktibası' (reception'u) dendiğini belirtmiştik. Roma hukuku, lustiııianus Derlemesi'nde, yani C.I.C.te saptanmış olan biçimiyle uygulanıyordu; bu nedenle de;
C.LC.'in en önemli bölümünün adını (Pandekt hukuku) almıştı (Digesta = pandectae).
Pandekt hukuku, imparatorluk hukuku olarak en geniş uygulama alanına sahip hukuk
55 sistemiydi. Birçok devletin ortak hukukuydu. Bu nedenle, ’Ius Commune' (Ortak Hukuk) adı da verilen Roma hukuku, bu ülkelerde 'tamamlayıcı' olarak uygulanmaktaydı. Ortak Hukukun çeşitli bölgesel hukuklarla ilişkisinde, "şehir hukukunun ülke hukukuna, ülke hukukunun Ortak Hukuka göre önceliği vardır" kuralına uyuluyordu. Buna göre, her ülkenin kendi örf ve âdet hukuku, devlet örgütü ile ilgili kuralları (Statutum), özetle bölgesel ve ulusal hukuku ilk planda uygulanıyordu. Ancak, bu bölgesel ve ulusal hukuklarda boşluklar olduğunda, bu boşluklar Roma hukuku kuralları ile dolduruluyordu.
Roma hukukunun iktibası, yani batı Avrupa ülkelerinde yeniden geçerli kılınması, 13.
yüzyıldan başlayarak, 19. yüzyılda, her ülkede birbirini izleyen kanunlaştırma (Kodifıkasyon) hareketlerine kadar sürmüştür. Ancak, bu dönemde Roma hukukunun benimsenmesi (iktibası), ülkesine göre, bu hukuka karşı bölgesel ve kavimsel hukukların direnciyle ters orantılı olarak değişik ölçülerde olmuştur. Böylece, bir çeşit anayurdu sayılan İtalya'dan sonra Fransa, İspanya, Hollanda ve diğer Avrupa ülkelerine yayılan ve son olarak da Alman devletlerince Ortak Hukuk olarak benimsenen Roma hukukunun uygulama alanı her ülkede farklı olduğu gibi, muhtevası (içeriği) da her ülkenin ulusal hukuklarının ve Kilise hukukunun etkisiyle değişikliklere uğramıştır. Roma hukukunun en geç benimsendiği ülke olan Almanya'da, bu hukuk resmî yoldan yürürlüğe konarak en köklü biçimde yerleşmesi sağlanmıştır. Yukarıda da açıklandığı gibi, 1495 yılında kurulan ve ’Reichskammergericht’
adı verilen imparatorluk mahkemesinin statüsünde, bu mahkemenin Pandekt hukukuna göre hüküm vereceği belirtilmişti. Böylece, imparatorluğa dahil bütün küçük Alman devletlerinde Roma hukukunun yargı yoluyla uygulanmaya konması sağlandı. Çünkü, sözü edilen mahkeme bütün bu devlet mahkemelerinin üstünde ve bunların hükümlerinde son merciydi.
Böylece, yeniden yürürlüğe giren Roma hukukunun uygulanmasını sağlamak Roma hukukçularına, yani Roma hukuku doktrinine düşüyordu. Bu nedenle, zamanın Roma hukukçuları çalışma ve araştırmalarında yeniden pratik amaçlara yöneldiler.
Almanya'da 16. yüzyıldan 18. yüzyıla kadar geçen dönem içinde Roma hukukçuları, Roma hukukunu, çağın koşullarına ve gereksinmelerine uydurabilmek için değiştirme ve yenileme çabasına giriştiler. Bu hukukçular, çalışmalarını, aynı amaca yönelik çabalarını 14.
yüzyıl sonlarına kadar sürdüren postglossator'larm doktrinine dayandırıyorlardı. Böylece, Roma hukukunun, Germen hukuku kuralları ve Alman mahkemelerinin görüşleriyle bağdaştırılarak modernleşmesini sağlayan bu doktrin, ‘Usus Modernus Pandectarum’(pandekt'lerin, yani Digesta'nm ve Digesta da, burada Roma hukukunu temsil ettiğinden, Roma hukukunun çağdaş uygulanması) adını almıştır. Tarihsel ve kuramsal yöntemleri buyana bırakan, tümüyle uygulayıcı olan bu doktrin birçok bakımlardan Germenleşmiş bir Roma Hukukunun, başka bir deyişle, bir Roma- Germen Hukuku (lurisprudentia romano-germanica) bileşiminin (sentezinin) ortaya çıkmasına yol açmıştır.
2. Tabiî Hukuk Doktrini
Ortak Hukuk uygulayıcılarının doktrinin yanı sıra, 17. ve 18. yüzyıllarda Almanya’da, 'Tabiî Hukuk Doktrini' adı verilen yeni bir akım doğdu. İnsan akima ve doğaya dayanan tabiî hukuk fikri eski Yunan felsefesinde doğmuş ve felsefî düşünce tarihinde zaman zaman değişik biçimlerde yeniden vurgulanmıştır. Nitekim, eski Yunan felsefesinde tabiî
56 hukuk, insan aklından doğan hukuktu. Bu nedenle de, her toplumda ve çağda geçerli, değişmez kuralları kapsıyordu. Bu niteliğiyle, bütün insanlar için ortak olan hukuktu. Kilise hukukunda da, bütün insanlar için ve her zaman geçerli olan İlahî hukuk aynı nitelikteydi.
17. ve 18. yüzyıllarda ise, tabiî hukuk doktrini, Avrupa'da kamusal hayatın temel düzenleyicilerinden biri olmuştur. Genel olarak, usa (akla) dayanan düşünce akımı, 18. yüzyıl başlarında toplumları ve devletleri sağduyunun (aklıselimin) gereklerine uymayan geleneklerden sıyırarak yeniden düzenleme yolunu açmıştı. Bu düşünce, hukuk alanında da her zaman ve her yerde geçerli olan ve usa (akla) dayanan bir hukukun var olduğu sonucuna ulaştı. Böylece, usa dayandığından mevcut pozitif hukuk düzenlerinin üstünde olan tabiî hukukun, bu düzenlerin düzeltilme, değiştirilme ve geliştirilmesinde örnek alınması fikri yerleşti. Gerçekten, 17. yüzyılda, Hollandalı hukukçu Hugo Grotius, 1625'te yayımlanan 'Savaş ve Barış Hukuku Hakkında' (De iure belli ac pacis) adlı ünlü kitabında, çağdaş Devletler Hukukunun temellerini tabiî hukuka dayandırmıştır. Bu fikir, giderek Kamu Hukukunun öteki kollarında, bu arada Özel Hukuk alanında da benimsendi. Tabiî hukuk doktrini Roma hukukundan bağımsız olarak ortaya çıkmıştır. Bu doktrin, hukukun insan aklı-nın gereklerinden doğduğunu kabul etmiş, geçmiş gelenekleriyle bağıntısını yadsımıştır (reddetmiştir). Bu nedenle Roma hukukunun değerini düşürmüştür. Ancak, özel hukuk alanında birçok somut ve ayrıntılı durumlar için temel ilkeler yeterli değildi. Somut ve özel durumları düzenleyen hukuk kurallarına gereksinme duyuldu. Bu durum, somut ve çok çeşitli hukukî olayları en ayrıntılı biçimde düzenleyen Roma hukuku kurallarının, aklın gereği olarak görülüp, tabiî hukukun kapsamına alınmalarına yol açtı. Böylece Roma Hukuku kurallarının büyük bir bölümü, ’tabiî hukuk' adı altında yeniden geçerlik kazandılar. Ancak, gene de, tabiî hukuk düşüncesi Roma hukukunun mutlak otoritesini sarsmıştı. Çünkü, tabiî hukuktan yana olanlar, geçerli olan özel hukukun, usa dayanan tabiî hukuk düşüncesiyle yeniden ve en kusursuz bir biçimde düzenlenebileceği inanandaydılar. Bu inanç, birçok Alman devletinde özel hukuka ilişkin kanunlaştırma (Kodifıkasyon)'lara yol açtı. Usa dayanan hukuk düşüncesi temeline dayanan bu kanunlaştırmalarda Pandekt hukukuna ait hükümler de bulunmakla birlikte, Germen hukuku etkisi ağır basmaktadır. Öte yandan tabiî hukuk doktrini, özellikle Almanya'da, hukukun sistematik gelişimine ve genel hukuk doktrinlerinin ve temel kavramların doğmasına ve yerleşmesine yardımcı olmuştur.
3.
Tarihçi MektepÇağdaş kodifıkasyon ve kuramlarda (nazariyelerde), özel hukuk sistemi, büyük ölçüde tabiî hukuk kuramcılarının (nazariyecilerinin) sistematik sınıflandırmalarına dayanmaktadır.
Ancak, tabiî hukuktan yana olanlar, giderek hayattan daha çok kopmuş, soyut kavramlar ve aklî spekülasyonlarda (ussal kurgularda) aşırılığa kaçmışlardır. Bu nedenle, sert eleştirilere uğramışlardır. Öte yandan, 18. yüzyıl sonlarında Herder, toplumsal hayatın ürünü olan din, dil, sanat, ahlâk vb.nin, bu hayatın gelişim süreci içinde oluştuğu görüşünü ortaya atmıştır. Bu genel tarihsel görüş, hukuk bilimini de etkilemiş, bir yandan Usus modernus'un tamamen pratik amaçlarla hukuku zamana uydurma, öte yandan tabiî hukukçuların, hukuku her türlü pozitif hukuk kaynağından bağımsız olarak us ilkelerinden çıkarma çabalarına karşı çıkılmıştır. Böylece, 18. yüzyıl sonlarında ve 19. yüzyıl başlarında Almanya'da gelişen tarihsel hukuk bilimi, hukuku, tarihsel gelişimin bir sonucu olarak görmüş ve bu biçimiyle
57 kavramaya çalışmıştır.
Saptanmış kaynakların araştırılmasına dayanan Romanist hukuk bilimi böylece yeniden canlanmıştır. Tarihçi hukuk doktrinin en büyük temsilcisi, Friedrich Karl von Savigny (1779-1861) olmuştur. Napolyon'un iktidarının sona ermesinin ardından bütün Avrupa'da gelişen ulusçuluk düşüncesi, hukuk alanım da etkilemişti. Almanya'da bütün Germen kökenli ulusları tek ve ulusal bir hukuk sistemi altında toplama düşüncesiyle, Roma hukukundan arınmış, Alman kaynaklı hukuklara dayanan bir medenî kanun hazırlanması görüşü ortaya atılmıştı. Savigny, sonradan büyük ün kazanmış olan, 'Kanunlaştırma ve Hukuk Bilimi Açısından Çağımızın Eğilimi’ adlı yazısında, bu düşünceye karşı çıkmış, hukuk ve hukuk bilimi hakkındaki görüşlerini açıklayarak tarihçi hukuk mektebinin temellerini kurmuştur. Savigny, bu yazısında, Almanya'da kanunlaştırma çabalan için zamanın ve koşulların henüz elverişli olmadığını belirtmekle kalmamış, batı Avrupa ülkelerinin, hukukun gelişimine egemen olan genel kanunlaştırma hareketini de eleştirmiştir.
Savigny, hukukun kanun koyucunun faaliyeti ile yaratılamayacağını, tıpkı dil, görenek ve töreler gibi toplumun tinsel (manevî) varlığından, halkın ruhundan (Volksgeist) doğduğu ve oluştuğu fikrini ortaya atmıştır. Hukukun gelişimi yavaş ve organik bir gelişimdir. Bu gelişim elden geldiğince az engellenmelidir. Bu nedenle, hukukun gelişmesi, yasa koyucunun usa dayanan iradesine bağlanmamak, örf ve âdet hukuku biçimindeki doğal gelişimine bırakılmalıdır. Böylece Savigny, hukuk hayatını us kurallarına uygun olarak düzenlemek ve geliştirebilmek için kanunu zorunlu gören ve geniş kanunlaştırma hareketlerine yol açan tabiî hukuk doktrinine karşı çıkmıştır. Savigny'nin bu fikirlerini benimseyen çağın büyük hukukçuları tarihçi hukuk mektebini oluşturdular. Etki alanı Almanya sınırlarını aşan bu mektep, tabiî hukukun mutlak bir şekilde yürürlükte olduğu görüşüne karşı çıkarak, her hukukun ve her hukuk kuralının ancak bir tarihsel gelişim sonucu oluştuğu ilkesini yerleştirmiştir. Bu ilkeye göre, hukuk biliminin görevi, hukukun gelişmesini incelemek ve izlemekti; yani tarihsel araştırma ve incelemelere yönelmekti. Her ulusun kendi tinsel (manevî) varlığında doğan kendine özgü bir hukuku olacağından, Alman hukuk biliminin konusu da Alman ulusunun hukuku, bu hukukun gelişimi, yani Alman hukuk tarihi olmalıydı.arihçi hukuk mektebinin temsilcileri, araştırmalarını Alman kaynaklı hukukların (özellikle Germen hukukunun) tarihinin yanı sıra Roma hukuku tarihine de yönelttiler. Gerçi, Roma hukuku, Alman halk ruhundan doğmamıştı. Ancak, Alman halkı yüzyıllar boyu kendi ulusal hukuklarının yanında, hatta daha büyük oranda Roma hukuku kurallarına bağlı olarak yaşamıştı. Bu nedenle, Roma hukuku Almanya'da uygulanmış olan biçimleriyle Alman halk ruhuna maledilmiştir. Bu durum, tarihçi hukuk mektebinin araştırmaları sırasında gerçekte Romalılara değil, Almanlara ait bazı düşüncelerin, yeniden saptanmaya çalışılan Roma hukuku sistemine katılmasına yol açmıştır. Bununla birlikte, tarihçi hukuk mektebinin hukuk bilimine ve özellikle Roma hukuku bilimine büyük yararı olmuştur.
Tarihçi mektep mensuplarının çalışmalarıyla Romanist bilim iki yönde gelişmiştir.
Bir yandan, Roma hukukunun doğuş ve gelişimine ve dolayısıyla kaynaklara yönelen araştırmalar, Roma hukuku tarihi alanında büyük bir aşama sağlanmasına yol açmış, öte yandan, yürürlükte olan Roma hukuku, yani Pandekt hukuku üzerindeki çalışmalar Pandekt hukuku bilimini oluşturmuştur. Tarihçi Romanist bilim, Roma kaynaklarına yönelik
58 araştırmalarında, geçerli olan Roma hukukunu, önceki yüzyılların ’Usus modernus’ akımıyla kazandığı içerikten (muhtevadan) arıtarak, yeniden lustinianus kaynaklarına yaklaştırma eğilimindeydi.
Savigny'in her iki alanda da birçok değerli eseri vardır. Ondan sonraki başlıca tarihçi Romanistler, Puchta, Keller ve Mommsen'dir. Bu arada, Savigny'nin görüşlerini bazı noktalarda eleştiren ve tarihçi hukuk doktrinine yeni bir yön veren Jhering'in görüşleri çağımızın hukuk düşüncesini bile etkilemektedir.
Tarihçi mektebin, Almanya'da geçerli olan Roma hukukunu (Pandekt hukukunu) sistematik olarak inceleyen belli başlı temsilcileri ise, Windscheid, Dernburg ve von Tuhr'dur. '19. yüzyılın Pandekt'çi- leri' diye anılan bu büyük hukukçular, özel hukuk sistemini ve kavramlarını büyük bir ustalıkla işlemiş ve yerleştirmişlerdir. Bu hukukçuların Roma hukuku metinlerine dayanarak işleyip geliştirdikleri özel hukuk kuram ve kavramları, 19. yüzyıl sonlarında ve 20. yüzyıl başında girişilen büyük kanunlaştırma hareketlerinin kuramsal temellerini oluşturmuştur.
Gerçi, her hukuk düzeninin tarihsel bir temeli olduğu fikri yadsınamaz (inkâr edilemez) bir gerçektir. Ancak, tarihçi mektebin kanunlaştırmalara karşı tutumunda aşırıya gittiği de kesindir. Örf ve âdet hukukuna, karşılayamayacağı ölçüde büyük bir işlev (fonksiyon) yüklenmiştir. Çünkü, örf ve âdetin ağır gelişimi, toplumlarm her bakımdan hızla doğan ve gelişen gereksinmelerine ayak uyduramaz. Bundan başka, çağdaş devletlerde siyasal, ekonomik ve toplumsal hayatın gereksinmelerini düzenleyecek ortak ve belli ilkelere dayalı kanunlar zorunludur. Bu nedenle, aşağı yukarı bütün devletlerde kanunlaştırma hareketlerine karşı, özellikle tarihçi mektebin görüşlerine dayanılarak ileri sürülen birçok eleştiriye rağmen, kanunlaştırmalardan kaçınılamamıştır.