I - IUS (HAK VE HUKUK)
I - 'IUS' (HAK VE HUKUK) KAVRAMI
Latincede 'ius' sözcüğü, hukuk dilimizdeki iki kavramı karşılar: hem 'hak', hem 'hukuk' anlamına gelir. Yani, hem toplumsal hayatı düzenleyen hukukî kurallar bütünü ya da hukukî kurallar sistemi anlamını, hem de belli bir kişinin hakkı, yani hukuk tarafından korunan yetkisi anlamını taşır. Ius’ sözcüğü, İus civile, İus gentium, İus honorarium bi-çimlerinde kullanıldığında birinci anlamda, yani 'hukuk' anlamındadır. Bu sözcük İus crediti, ius dominii (alacak hakkı, mülkiyet hakkı) biçimlerinde kullanıldığında ise 'hak' anlamına gelir. Çağdaş Avrupa dillerinde 'ius' sözcüğünü karşılayan, örneğin diritto (İtalyanca), droit (Fransızca), Recht (Almanca) terimleri de, yerine göre, ya hukuk, ya da hak anlamına gelir. Bu nedenle, bu terimler ‘hukuk’ anlamında kullanıldığında, 'objektif (nesnel) hukuku, 'hak' anlamında kullanıldığında ise 'sübjektif (öznel) hukuku ifade eder.
Objektif (nesnel) anlamda hukuk, hukuk düzeni; sübjektif (Öznel) anlamda hukuk ise haklar anlamına gelir. Oysa, dilimizde bu iki kavram iki ayrı terimle, 'hukuk' ve 'hak' terimleriyle karşılandığından, 'hukuk' ya da 'hak' sözcüğünün başına herhangi bir sıfat getirilmesine gerek yoktur, Bununla birlikte, çok kez, Türk hukuk doktrininde ve uygulamada, 'hukuk'tan, 'objektif hukuk', ’hak'tan ise 'sübjektif hak' olarak söz edildiğine rastlanmaktadır. Oysa yukarıdaki açıklamalardan anlaşılacağı gibi, 'objektif hukuk', yukarıda belirtilen anlamda 'hukuk', 'sübjektif hak' ise, gene yukarıda belirtilen anlamda 'hak' demektir.
'Hak'kın çok çeşitli tanımları yapılmıştır. Önceleri 'hak' hukukî anlamda etkin (faal) ve etkili (müessir) olma yetkisi diye tanımlanıyordu. Örneğin, mülkiyet hakkına sahip olan kişi (malik), maliki olduğu şeyi dilediği gibi kullanmak, alacak hakkına sahip olan kişi (alacaklı), borçlunun yerine getirmesi gereken edimi istemek konusunda davranış (hareket) ve etkinlik (faaliyet) serbestisine sahiptir. Daha sonra, Windscheid, ’hak'kı, bir istem (irade)'in yerine getirilmesi için hukuk tarafından tanınmış bir yetki (selâhiyet) olarak tanımlanmıştır. Jhering ise, ’hak'kı, hukuk tarafından korunan insana ilişkin bir çıkar (menfaat) olarak göstermiştir. Bu üç tanıma dayanak, 'hak'kı, kişilerin istemlerine (iradelerine) uygun olarak hukuk düzeni tarafından korunmasına yetki (selâhiyet) verilen çıkarları (menfaatleri) diye tanımlayabiliriz.
II - ’ACTIO' (DAVA) KAVRAMI
Roma hukukunda 'hak' (ius) kavramı, ’actio' (dava) ile sıkı bir bağlantı içinde görülmüş ve açıklanmıştır. Çünkü hak, özellikle kişiye karşı kullanıldığında, hak sahibinin bu hakkını bir başka kişiye karşı öne sürmesi durumunda açık olarak ortaya çıkar. Örneğin, malikin, malını haksız yere elinde bulunduran ya da mülkiyetine tecavüz eden kişiyi koğuşturması (takip etmesi), yahut satıcının, satış bedelini ya da alıcının satın aldığı şeyi istemesi durumlarında, malikin mülkiyet hakkı ya da satıcının yahut alıcının alacak hakkı açık olarak ortaya çıkar. Böylece, hak hukukî anlaşmazlıklarda, tarafların birinin çıkarının
74 (menfaatinin) hukuka uygun olarak yetkili yargı mercileri tarafından hasım tarafa karşı korunması olanağında belirlenir. Bu nedenle, Romalılar hak sahibinden, 'actio' su (dava hakkı) olan kişi olarak söz ediyorlardı. Cumhuriyet Dönemi'nin büyük hukukçularından Celsus, 'actio'yu, hukuken ifası (yerine getirilmesi) gerekeni (yani bir hakkı), adalet mercileri önünde takip hakkı (koğuşturma yetkisi) olarak tanımlamaktadır. Bu tanımda, 'actio' teriminin bugünkü 'dava' anlamını taşıdığı açıkça görülmektedir. Ancak, Roma hukukunda ’ius’ (hak) ve bu hakkın hukuken korunmasını sağlayacak olan ’actio' arasındaki ilişki, bugünkü hukukumuzda olduğundan çok daha sıkıdır. Çünkü, Roma hukukunda bütün hakların adalet mercileri önünde ileri sürülmesini sağlayabilecek nitelikte genel bir ’actio' (dava) yoktur. Hukuken korunmaya değer görülen her menfaat (hak) için ayrı bir davanın tanınmış olması gereklidir. Bu nedenle, Roma hukukunda, hukuken takip edilmesi, yargı organları önünde ileri sürülebilmesi ve koğuşturulabilmesi için özel bir dava öngörülmemiş olan bir hak söz konusu olamıyordu. Bu durum, Romalıların, hakları, bu haklan elde etmeye yarayan ’actio’la bakımından niteleyip sınıflandırmalarına yol açtı. Bu nedenle, Roma Özel Hukuku, tarihi boyunca bir ’actio'lar (davalar) sistemi olarak oluşup gelişti. Nitekim, yukarıda praetor'larm Roma özel hukukunun gelişimine katkılarından söz ederken, bu kişilerin hukuk yaratma konusundaki en önemli faaliyetlerinin, yeni toplumsal, ekonomik ve siyasal koşulların gereksinmeleri sonucu ortaya çıkan yeni menfaatleri korumak için yeni
’actio'lar tanımak olduğunu belirtmiştim.
III - HAKLARIN ÇEŞİTLERİ
Özel hukukta, haklar birçok bakımlardan sınıflandırılabilir. Hakların, ilk olarak Romalılarca yapılmış olup bugün de çağdaş özel hukuk sistemlerinin temelini oluşturan en önemli ayrımı, Aynî hak - Şahsî hak ayrımıdır. 'Aynî halar, kişilere eşyalar (maddî mallar) üzerinde tanınan ve herkese karşı ileri sürülebilen haklardır. 'Şahsî haklar' ise sadece borçlu durumunda olan kişilere (yani belli kişilere) karşı ileri sürülebilen haklardır. Bu nedenle, şahsî haklara 'alacak hakları' da denmektedir.
Roma özel hukukunda hak ile bu hakkın ileri sürülme olanağı, yani ’actio’ (dava) arasındaki sıkı ilişki dolayısıyla 'aynî hak'-'şahsi hak' ayrımı da, davaların 'aynî dava' (actio in rem) ve 'şahsî dava' (actio in personam) biçimindeki ayrımına dayanmaktadır. Nitekim, Gaius, Institııtiones adlı ünlü kitabının davalara ilişkin olan 3, bölümüne bu ayrımla başlamaktadır. Gaius, burada özetle şöyle demektedir:
"1. Davalar iki çeşittir: actio in personam (şahsî dava) ve actio in rem (aynî dava). 2.
Actio in personam (şahsî dava) ile bize bir sözleşmeden ya da haksız fiilden dolayı borçlu olanı, yani bize bir şey vermek, yapmak yahut bir edimi yerine getirmekle yükümlü olduğunu iddia ettiğimiz kişiyi takip ederiz (koğuştururuz). 3. Actio in rem (aynî dava) ise, maddî bir şeyin bize ait olduğunu, ya da o şey üzerinde bir kullanma, semerelerinden yararlanma, geçme, su yolu geçirme, ya da belli bir yüksekliğe kadar inşaat yapma haklarına sahip olduğumuzu iddia ettiğimiz durumlarda söz konusudur".
'Aynî hak - şahsî hak" ayrımı bugün de özel hukukun temel ayrımlarından biri olmakla birlikte, bu ayrımın çağdaş hukuk doktrininde 'Mutlak haklar' ve 'Nisbi (Görece) haklar' biçiminde genişletildiği görülmektedir.
75 a) Mutlak haklar
Herkese karşı ileri sürülebilen, herkes tarafından uyulması gereken, bu nedenle de herkes tarafından ihlâl edilebilen (çiğnenebilen) haklardır. Bu haklar, hak sahibine bir şey üzerinde diğer bütün kişiler dışarıda kalmak şartıyla tanınan mutlak yetkilerdir. Bu hakkı ihlâl eden (çiğneyen) herkes hak sahibi tarafından koğuşturulabilir. Mutlak hakların bu tanı-mından da çıkarılabileceği gibi, sadece maddî varlığı olan mallar üzerinde söz konusu olabilen aynî haklar, mutlak hakların yalnızca bir bölümünü oluşturur. Maddî olmayan mallar üzerinde de mutlak haklar söz konusudur örneğin, bir yazarın bir eseri üzerindeki hakkı gibi).
Ayrıca, şahıslar üzerinde de mutlak haklardan söz edilebilir bir kimsenin ismi üzerindeki hakkı ya da bir babanın çocuğu üzerindeki velayet hakkı gibi). Bununla birlikte, mutlak hakların en önemli bölümünü aynî haklar oluşturur. Bu nedenle, 'mutlak hak' denince ilk akla gelen haklar, maddî mallar söz konusu olan aynî haklardır. Maddî olmayan mallar üzerinde sözkonusu olan bu nitelikteki haklar 'fikri haklar' adı altında toplanmıştır. Şahıslar üzerindeki mutlak haklar ise, 'hak sahibinin bizzat kendi şahsı üzerindeki mutlak hakları' ve 'başkasının şahsı üzerindeki mutlak haklar' olmak üzere iki gruptur. Nitekim, Medenî Kanun'umuzda aynî haklara ilişkin hükümler ayrı bir kitapta (4. kitap) toplanmıştır. Oysa, şahıslar üzerindeki haklar, konularma göre Medenî Kanun'un değişik kitaplarında yer almaktadır. Fikrî haklar ise, farklı niteliklerine uygun olarak, ayrı kanunlarla düzenlenmişlerdir.
b) Nisbî haklar
Belli bir kişiye ya da kişilere karşı sürülebilen, bu nedenle de, ancak onlar tarafından ihlâl edilebilen (çiğnenebilen) haklardır. Mutlak haklardan farklı olarak, bunlar mallar ya da şahıslar üzerinde mutlak iktidar yetkisi sağlayan haklar olmayıp, hak sahibine belli bir kişi ya da kişilerden sadece belli bir hususun yerine getirilmesini isteme hakkını verirler. Nisbî hakların en önemli bölümü, borç ilişkilerinden doğan haklardan oluşur. Gerçekten, borç ilişkileri, bunları doğuran nedenler ne olursa olsun, borçlu bakımından nisbî (görece, göreli) mükellefiyetler (yükümlü- lükler)'in alacaklı bakımından da nisbî (göreli) hakların kaynağıdır. Borç ilişkisi öyle bir hukukî bağdır ki, bu bağ taraflardan biri (borçlu) için, diğerine (alacaklıya) bir şey vermek, yapmak ya da yapmamak yükümlülüğünü (borcunu), diğer taraf için ise, ondan o şeyi vermesini ya da yapmasını yahut yapmamasını istemek (alacak) hakkı'm doğurur. Görüldüğü gibi, alacak hakkı sadece borçluya karşı ileri sürülebilir ve ancak onun tarafından ihlâl edilebilir (çiğnenebilir). Nisbî haklar, yalnız borç ilişkilerinden doğan alacak hakları değildir. Borç ilişkileri dışında çeşitli başka tip ilişkilerden doğmuş nisbî haklar da vardır. Ancak, borç ilişkilerinden doğan nisbî haklar, yani alacak haklan, Medenî Kanun'umuzun kapsamı içinde yer almakla birlikte, özel önemleri nedeniyle, 'Borçlar Kanunu' adı altında ayrı bir kanunla düzenlenmiştir. Oysa, başka tip ilişkilerden doğan nisbî haklar konularına göre Medenî Kanun'umuzu oluşturan dört kitabın çeşitli bölümlerinde yer almaktadır. (Demek ilişkilerinden doğan nisbî haklar, nisbî aile hakları gibi).
Çağdaş özel hukuk doktrini ve uygulamasına uygun olarak Medenî Hukukumuzda da, mamelekin, kişilerin sahip oldukları, değerleri para ile ölçülebilen hak ve borçların tümü olduğu düşülürse, gerek hukukî, gerek ekonomik bakımdan en önemli mamelek hakları olan aynî haklara ve alacak haklarına özel önem verildiği görülür. Nitekim, birçok çağdaş kanunda
76 olduğu gibi, Medenî Kanun'umuzu oluşturan kitaplardan dördüncüsü, aynî haklara ayrılmıştır. Borç ilişkileri ve bunlardan doğan alacak hakları ve borçlar ise, yukarıda belirtildiği gibi, 'Borçlar Kanunu' adını taşıyan ayrı bir kanunda düzenlenmiştir. Bununla birlikte, çağdaş Medenî Hukuka ilişkin kitaplarda, bu kanun Medenî Kanun'un beşinci kitabı olarak görülmesi gereği ve bunun nedenleri ayrıntılı olarak açık- lanmaktadır.
Böylece, Medenî Hukukun temel ayırımlarından biri olduğu anlaşılan 'Aynî hak - Şahsî hak' ayrımının hukukî ilişkilerdeki önemi üzerinde, 'Aynî haklar' (=Eşya hukuku) ve 'Borçlar Hukuku' dalları incelenirken ayrıca dumlur ve somut örnekler üzerinde bu hakların farklı niteliklerinin doğurduğu farklı sonuçlar ayrıntılı olarak incelenir.
77