I - HAKSIZ FİİL'İN TANIMI

Yukarıdaki açıklamaların ışığı altında, 'haksız fiiller', genel olarak, 'hukuka, hukukun herkes için geçerli belli davranış kurallarına aykırı fiiller" olarak tanımlanabilir. Hukuk düzenleri, haksız fiillere iki türlü sonuç, 'müeyyide' bağlamıştır. Bir yandan, haksız fiil işleyen kişinin ce zalandırılması söz konusu olur. Bu durumda, 'cezaî müeyyide' den söz edilir. Öte yandan, haksız fiillerden bir zarar doğmuşsa, bu zararın giderilmesi, tazmin edilmesi gerekir. Bu

170 durumda da, 'tazmin ettirici müeyyi- de'den söz edilir. Genellikle, çağdaş hukuk sistemlerinde haksız fiillerin bağlandığı 'cezaî müeyyide', kamu hukukunun bir dalı olan Ceza Hukuku içinde düzenlenmiştir. 'Haksız fiil', ceza hukukunun suç sayıp bir cezaî müeyyideye bağladığı filler arasına giriyorsa, bu fiillerin koğuşturulması ve cezalandırılması, devlet organlarınca yürütülür. Çünkü, ceza kanunlarının müeyyideye bağladığı hukuka aykırı fiillerin, kamu yararını ihlâl ettikleri kabul edildiğinden, 'suç' ismi verilen bu fiillerin koğuşturulması devletin fonksiyonları arasında görülmektedir. Devletin yetkili organlarınca koğuşturulan ve cezalandırılan suçlar, bunların öğeleri ve türleri, ceza hukukunda ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Burada, sadece, ceza hukukunda suç olarak nitelendirilen ve cezaî müeyyidelere bağlanmış olan hukuka aykırı fiillerin, özel hukukta, 'tazmin ettirici müeyyide'ye bağlanmış olan haksız fiillerden tamamiyle farklı nitelikte olduklarını belirtmekle yetineceğiz. Bu farklılığı, ceza hukuku bakımından 'suç' sayılan ve cezalandırıcı müeyyideye bağlanmış olan fiillerle, özel hukuk bakımından 'haksız fiil' sayılan ve tazmin ettirici müeyyideye bağlanmış olan fiillerin. Özel Hukuk ve Ceza Hukuku bakımından doğurabilecekleri sonuçlan belirleyerek açıklayalım. Ceza Hukuku bakımından suç sayılan ve cezaî müeyyideye bağlanmış olan hukuka aykırı bir fiilin, mutlaka Özel Hukuk bakımından da 'haksız fiil' sayılıp, 'tazmin ettirici' bir müeyyideye doğurması gerekmez. Bunun için, aşağıda görüleceği gibi, bu fiilden, tazmin edilmesi gereken bir 'zarar'm doğmuş olması gereklidir. Örneğin, trafik kurallarına uymayarak fazla sürat yapan bir sürücü cezalandırılır.

Çünkü, bir 'trafik suçu' işlemiştir. Bu süratten bir zarar doğmamışsa Özel Hukuk bakımından bir müeyyide söz konusu olmaz. Ancak, fazla sürat yapan sürücü, örneğin, yoldan çıkıp yol kenarındaki bir dükkâna çarparak zarar vermişse, o zaman özel hukuk bakımından da 'tazmin ettirici' müeyyide söz konusu olur. Buna karşılık, Özel Hukuk bakımmdan 'tazmin ettirici' müeyyideye bağlanmış her haksız fiilin, ayrıca 'suç' niteliğinde olması ve bu nedenle de ceza hukuku bakımından 'cezaî müeyyide'ye bağlanması gerekmez. Örneğin, Ceza Kanunu'muza göre, 11 yaşından küçük bir çocuğun cezaî ehliyeti yoktur. Bu nedenle, bu çocuk taş atıp bir binanın tüm camlarını kırsa, Ceza Hukuku bakımından davranışı 'suç' olarak cezalandırılmaz.

Ancak, çocuğun temyiz kudreti olduğundan özel hukuk bakımından işlediği fiil 'haksız fiil' sayıldığı için, verdiği zararı tazmin etmesi gerekir.

Bu açıklamalardan anlaşılacağı gibi, Ceza Hukukunun 'suç' niteliğinde görüp müeyyideye bağladığı hukuka aykırı fiillerden bir zarar meydana gelmişse bu fiiller Özel Hukuk bakımından 'haksız fiil' sayılarak 'tazmin ettirici müeyyide'ye bağlanmışlardır.

Ayrıca, gene yukarıda belirtildiği gibi, Ceza Hukuku bakımından 'suç' niteliğinde görülmediği halde, Özel Hukukun saptadığı belli öğelerin bulunması nedeniyle 'haksız fiil' sayılan fiiller için de Özel Hukukta 'tazmin ettirici müeyyide’ öngörülmüştür.

Özetle, Özel Hukuk bakımından 'haksız fiil' sayılan fiillerden doğan zararın tazmini, yani 'tazmin ettirici müeyyide', Özel Hukukun, daha doğru bir deyişle Medenî Hukukun bir bölümü olan Borçlar Hukukunun kapsamına girer. Çünkü, özel hukuk, haksız fiili işleyen kişiyi, bu fiilden zarar gören kişinin zararlarını ödeme (tazmin) yükümlülüğü altına sokar. Bu nedenle de, haksız fiil işleyen kişi ile bu fiilden zarar gören kişi arasında bir borç ilişkisi doğar. Nitekim, yukarıda da değindiğimiz gibi, Roma hukukundan bu yana 'haksız fiil', sözleşmelerden sonra, en önemli borç kaynağı olara görülmektedir.

Oysa, daha önce de değinildiği gibi, Roma hukukunda, 'haksız fiil' ile 'suç' arasında bir ayrım gözetilmiyordu. Bütün suçlar, aynı zamanda haksız fiil sayılıyordu

171 Ancak, bazı suçlar, hem 'cezaî müeyyide'ye, hem de, haksız fiil olarak, 'tazmin ettirici müeyyide'ye bağlandığı halde, bazı suçlar yalnızca 'cezaî müeyyide'ye bağlanmışlardı.

Oniki Levha Kanunu'nda görüldüğü gibi, Roma hukukunda suçların, 'Kamu suçlan' ve 'Özel suçlar' diye ikiye ayrıldığı yukarıda belirtilmişti. Topluma zarar verdiği kabul edilen, başka bir deyişle, kamu yararına aykın görülen suçlann koğuşturulması ve cezaî müeyyideye bağlanması, devletin fonksiyonları arasında sayıldığından kamu hukuku içinde düzenlenmişti. Devletin yetkili organlarmca koğuşturulan ve cezalandırılan bu tür haksız fiillere, Romalılar, 'delicta publica' (= kamu haksız fiilleri), çoğu kez de, 'crimina' (= kamu suçlan) diyorlardı. Kamu suçlan (crimina)’nm sayılan başlangıçta çok azdı. Vatana ihanet, düşmanla işbirliği, devlet başkanlanna suikast ya da bir aile reisinin öldürülmesi gibi kamu yararını çok ağır biçimde zedelediği kabul edilen fiiller 'crimina' sayılıyor ve devlet organlannca koğuşturulup devlet adına cezalandmlıyordu. Giderek, devletin gücü arttıkça, 'crimina’ grubuna giren haksız fiillerin sayısı da arttı. Ancak, lustinianus zamanında bile, çağdaş hukuk düzenlerine yabancı olan 'kamu suçlan' (delicta publica) ve 'özel suçlar' (delicta privata) aynmınm varlığını sürdürdüğü kaynaklardan anlaşılmaktadır. 'Kamu suçlan', bu suçlann öğeleri ve koğuştu- rulma biçimleri Roma Kamu Hukukunu ilgilendirdiğinden, incelememizin dışında kalmaktadır. Öte yandan, sadece özel yararlara aykırı görülen suçların koğuşturulması bu fiillerden zarar gören kişilere bırakıldığından, bunlann özel hukuk içinde düzenlenmesi yoluna gidilmişti. Bu nedenle de, çağdaş hukuklarda ceza hukukunun müeyyideye bağladığı suçlar arasına giren, bütün hukuka aykırı fiillerin cezaî müeyyideye bağlanmaları ve koğuşturulmalan devletin görevleri arasında sayıldığından, ceza hukuku, kamu hukukunun bir bölümü olarak görüldüğü halde, Roma'da durum farklı idi. Roma'da, ceza hukuku, 'kamu ceza hukuku' ve 'özel ceza hukuku' olmak üzere ikiye ayrılıyordu. 'Kamu ceza hukuku", kamu yararına aykırı görülen haksız fiillerin (delicta publica) koğuşturulması- nı ve cezaî müeyyideye bağlanmasını düzenliyordu. Buna karşılık, sadece özel yararlara aykırı görülen haksız fiillerin (delicta privata) koğuştu- rulması ve cezaî müeyyideye bağlanması, 'özel ceza hukuku'nun konusunu oluşturuyordu.

Bu nedenle, Roma Özel Hukukunda, bazı haksız fiiller için öngörülmüş olan 'tazmin ettirici müeyyidelerin yanı sıra, 'cezaî müeyyide’ler de yer alıyordu. Hatta özel hukuk içinde düzenlenmiş olan bu haksız fiiller için Öngörülen müeyyidelerin başlangıçta sadece 'cezaî' nitelikte oldukları aşağıda görülecektir.

Roma Özel Hukukunda düzenlenmiş olan özel suçların (delicta privata yada sadece delicta) bağlandıkları 'cezaî' ve 'tazmin ettirici' müeyyideler, Borçlar Hukukunda ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Çünkü, yukarıda da işaret edildiği gibi, 'sözleşmelerden sonra, borç doğuran en önemli kaynak olarak suçların görülmesi Roma hukukuna dayanıyordu. Ancak, bu durum, Roma'da 'özel suçlar'm koğuşturulmasmda ve bunlara bağlanan müeyyidelerde ortaya çıkan gelişimin bir sonucudur. Bu nedenle de, haksız fiillerin genel olarak incelendiği bu bölümde, bu gelişimi en kaim çizgileriyle kısaca belirtmenin yararlı olacağı kanısındayız.

Roma’nın ilk dönemlerinde, 'özel suç' denen haksız fiillerin koğuşturulması, tamamen bu suçtan zarar gören kişilerin 'şahsî öç'üne bırakılmıştı. 'Şahsî öç'ün sınırının saptanmasının doğrudan doğruya zarar gören kişiye bırakılması, kişiler ve çoğu kez bu kişilerin bağlı oldukları aileler ve aşiretler arasında sürekli çatışmalara yol açıyordu. Bu durum nedeniyle, devletin bu suçların koğuşturulmasma ilk müdahalesi, 'öç'ün sınırlan-dırılması biçiminde oldu ve 'kısas' usulü kondu. Böylece, 'göze göz, dişe diş' diye özetlenen

172 bu ikinci usul gereğince, haksız fiilden zarar gören kişiye, kendisine bu zararı veren kimseye ancak gördüğü zarara eşit birzarar verme hakkı tanındı. Nitekim, Oniki Levha Kanunu'nda, bazı suçlar için 'kısas'tan söz edildiği görülmektedir. Örneğin A, gözünü çıkaran B'nin, ancak gözünü çıkarabilirdi. Ona daha çok zarar vermeye hakkı yoktu.

Ancak, bu durumun da sakıncaları görüldüğünden, çoğu kez taraflar anlaşabilirse, verilen zararın aynını karşı tarafa vermek yerine, bu zararın yerine tutacak bir miktar para ödenmesi yoluna gidiliyordu. Zarar yerine ödenen bu paraya 'diyet' dendiğinden, suçların koğuşturulmasmda uygulanan bu üçüncü usulden, 'ihtiyarî diyet' (uzlaşma ile diyet saptanması) olarak söz ediliyordu. Oniki Levha Kanunu'nda, 'ihtiyarî diyet'ten söz edilmesi, bu kanunun çıktığı sıralarda, Roma'da bazı özel suçların (haksız fiillerin) koğuşturulmasmın bu üçüncü gelişim aşamasında olduğunu göstermektedir. Ancak, bu kanunda bazı suçların işlenmesi halinde ödenmesi gereken para miktarlarından da söz edildiği görülmektedir. Bu durum, artık, diyet olarak para ödenmesinin, tarafların anlaşmalarına bırakılmamaya, başka bir deyişle, 'ihtiyarî diyet'in yerini, 'zorunlu diyet'in almaya başladığını göstermektedir.

Nitekim, Klâsik Hukuk Dönemi'nde, artık ius civile'nin müeyyideye bağladığı belli haksız fiiller için ödenmesi gereken belli para miktarlarının saptandığını görüyoruz. Bu paraların ödenmesi haksız fiillerin müeyyidelerini oluşturuyordu; başka bir deyişle, haksız fiil işlemiş olan kişilerin cezalandırılmaları amacına yönelikti, ius civile'nin müeyyideye bağladığı haksız fiillerden birini işledikleri halde, bu fiil için öngörülen para cezalarını ödemeyen kişiler aleyhine, ius civile, belli davalar tanımıştı. Bu davalar ceza davası actiopoeîialis) niteliğinde idi. Çünkü haksız fiili işlemiş olan kişilerin cezalandırılmaları amacına yönelikti.

Bundan da anlaşılacağı gibi, ius civile tarafından haksız fiillere bağlanan müeyyideler, 'cezaî' nitelikte idiler. Ancak, bu para cezaları, söz konusu haksız fiillerden zarar gören kişilere ödeniyordu. Bu nedenle, ödenen bu paralar aynı zamanda haksız fiillerin kendilerine yöneldiği kişilerin, bu haksız fiillerden doğan zararlarının tazmin edilmesini de sağlıyordu.

Ancak, bazı haksız fiiller için öngörülen ceza davalarının yanı sıra, bu haksız fiiller nedeniyle uğranan zararın tazmini için ayrıca tazminat davaları (actio reipersecutoria) açma olanağı da tanınıyordu. Bazı haksız fiillerde (örneğin haksız olarak mala verilen zararlarda), bu haksız fiillerden zarar gören kişilerin, ceza davalarının yanı sıra bir tazminat davası açma olanağının bulunmayışı, bu ceza davalarına, cezalandırma yanında bir de tazmin ettirici fonk-siyonun yüklenmesi sonucunu doğurmuştur, lustiniaıms zamanında, hem cezalandırma, hem de tazmin ettirici fonksiyonu olduğu kabul edilen bu tip davalar 'karma davalar' (actiones mixtae) adı altında üçüncü bir grup oluşturuyorlardı, bu davalar, hem 'cezaî' hem de 'tazmin ettirici' müeyyideyi kapsıyordu.