ELKOYMANIN ÇEŞĐTLERĐ
3.1. Basit Elkoyma
3.1.1.2. Müsadereye Tabi Olan Eşyaya Elkoyma
Müsadereye238 tabi olan eşyaya elkonulması basit elkoyma olarak adlandırılır ve elkoymanın en temel iki amacından birisini oluşturur.
TCK'nm 54. maddesinde eşya müsaderesi, TCK'nın 55. maddesinde ise kazanç müsaderesi düzenlenmiştir.
238
Müsadere bu çalışmanın konusu olmadığı için müsadere hakkında ayrıntılı bir inceleme yapılmamıştır. Müsadere konusunda geniş bilgi için; Certel, Abdülkadir, Müsadere, Ankara, 2008; Yılmaz, Zekeriya, Müsadere, Ankara, 2003; Gedik, Doğan, Müsadere, Ankara, 2007, eserlere bakılabilir.
TCK'nın 54/1 maddesi uyarınca; iyiniyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşulu ile; kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşyanın müsaderesine karar verilir. Eğer bir eşya suçta kullanılmak üzere hazırlanmış ise ve bu eşya kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli ise henüz suçta kullanılmamış olmasına rağmen müsadereye konu olacaktır.
TCK'nın 55/1 maddesinde; suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddi menfaatler ile bu maddi menfaatlerin değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi suretiyle ortaya çıkan ekonomik kazançların müsaderesine karar verilir. Kısaca kazanç müsaderesi olarak tanımlanan bu durumda, müsadere konusu eşya suçta kullanılmış olmayıp suçtan elde edilmiştir.
Müsadereye konu olan eşya hakkında müsadere kararı verilmeden önce bu eşyaya elkonulması ileride verilecek müsadere kararının kağıt üzerinde kalmasını önler ve bu kararın infaz edilmesini sağlar.
Bu nedenle; müsaderesi gereken eşyaya soruşturma aşamasında elkonulmalıdır. 3.1.2. Basit Elkoymanın Đcrası
Yukarıda da belirtildiği gibi, CMK 127/ 1. madde gereği, hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emriyle kolluk görevlileri, elkoyma işlemini gerçekleştirebilirler. Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işleminin, yirmidört saat içerisinde görevli hâkimin onayına sunulması gerektiğini (CMK m. 127/ 2) de tekrar hatırlayalım.
Elkoyma kararı veya emrini alan kolluk görevlileri elkoyma işlemini yapmakla görevli ve yetkilidirler. Kolluk tarafından elkoyma işlemi yapılırken elkoymanın
amacına uygun davranmak ve kişi hak ve özgürlüklerine en az müdahalede bulunmak gerekir239.
Elkoyma işleminin uygulanması, karar veya yazılı emirle yetkilendirilmiş kolluk görevlilerinin eşyayı talep etmesiyle başlar. Eşyanın teslim edilmemesi halinde zora başvurulur240. Eğer ilgili kişi kendi rızası ile söz konusu eşyayı veriyor ise daha önce de açılandığı gibi elkoyma işlemi değil muhafaza (koruma) altına alma işlemi söz konusudur. Elkoyma ve muhafaza altına alma işlemi hukuki prosedür ve sonuçları açısından farklıklar arz etmesi nedeniyle, kolluk yapacağı işlemi çok iyi tespit etmelidir.
CMK yürürlüğe girdikten sonra suç eşyasının muhafaza altına alınması ya da elkonulması konusunda bir kargaşa yaşandığı, çoğu adliyede kanuna aykırı uygulama yapıldığı gözlenmektedir.
Şüpheliden yakalanan ve işlenen suçta kullanılan eşya ile bulundurulması ve taşınması suç oluşturan suç eşyası hakkında ne tür bir işlem yapılacağı, nasıl bir yol izleneceği konusunda her nasılsa yanlış bir yöntem yerleşmiş görünmektedir.
Uygulamada şüpheliden yakalanan suç eşyasını kolluk görevlisi “Geçici
muhafaza altına alma” adlı bir işlemle koruma altına alıp Cumhuriyet savcısına
getirmekte, Cumhuriyet savcısı da rutin olarak söz konusu suç eşyası hakkında doğrudan doğruya CMK’nın 127/1’inci maddesi uyarınca elkoyma işlemi yapmakta; kanuna göre hiç gerek olmadığı halde yapılan elkoyma işlemi hakkında CMK’nın 127/3’üncü maddesi uyarınca hâkim onayı alınmaktadır. Bu süreçte kimi zaman da gecikme yaşanmakta, onay için gerekli olan 24 saatlik sürenin geçirildiği gerekçesiyle hâkim tarafından onay talebi reddedilmekte, ya da hâkim, elkoymadan itibaren 48 saat içinde kararını açıklamadığı için elkoyma kararı kendiliğinden kalkmaktadır. (CMK 127/3). Böylece gereksiz yere yapılan, kanuna aykırı bir işlemle suç eşyasının delil olma özelliği ya da müsadere edilebilirliği tartışmalı hale gelmektedir.
239 Aydın, Arama ve Elkoyma s. 160. 240 Öztürk, Erdem, Ceza Muhakemesi. s. 556.
Oysa burada yapılacak işlemi kanun hükmü, duraksamaya yer vermeyecek
şekilde ve yorum gerektirmeyecek kadar açık ve net olarak göstermektedir.
Kaldı ki CMK’nın 123’üncü maddesi aynı konuyu düzenleyen CMUK’un 86 ncı maddesi ile dilinin sadeleştirilmesi dışında bire bir aynıdır. Bu konuda bir değişiklik, bir yenilik söz konusu değildir.
Gerçekten de elkonulacak eşya veya diğer malvarlığı değerlerini yanında bulunduran kişi, kolluğun istemi üzerine; eşya veya diğer malvarlığı değerlerini göstermek ve teslim etmekle yükümlüdür241. Elkonulacak eşyayı yanında bulunduran kişi bu eşyanın alınmasına karşı çıkar ise, işin niteliğine uygun oranda kolluk tarafından zor kullanılır ve eşya kendisinden alınır242. Eğer bu kişi eşyayı saklamış ise ve yeri aramalara rağmen bulunamaz ise; CMK'nın 124. maddesi uyarınca eşyayı yanında bulunduran ilgili kişiden bu eşyayı getirip teslim etmesi istenir. Bu istek üzerine eşyayı yanında bulunduran kişi eşyayı getirip teslim etmekle yükümlüdür.
Elkonulacak eşya delil değerini ve maddi değerini kaybetmeyecek şekilde muhafaza altına alınmalıdır. Bunun için gerekli tedbirleri alınmalı ve eşyanın bozulması önlenmelidir (CMK md. 132/4).
Eşyayı yanında bulunduran kişi bu yükümlülüğüne aykırı hareket eder ise yani eşyayı getirip teslim etmez ise CMK'nın 124/2 maddesi uyarınca, aynı Kanunun 60. maddesinde243 yazılı bulunan disiplin hapsi uygulanır.
241 Bkz. Evcin, Hakan, Arama ve Elkoyma, s. 112.
242 Elkoyma kararına konu edilen suç eşyalarının çoğu, bir itiraz olmamasının yanında, maddi olarak
da bıçak, anahtar, tornavida, levye vb değeri hiçbir önem taşımamaktadır. Bu bakımdan mülkiyet hakkının zedelenmediği cihetle, suç eşyasını muhafaza altına almaya karşı, kanunun aradığı açık bir itiraz rızasızlık olmasının yanında, ileri bir hassasiyetle örtülü bir itirazın/rızasızlığın varlığından da söz edilemez. Zaten maddi değeri olan bir eşya söz konusu olduğunda zilyedi hem baştan rıza göstermemekte, hem de eşyasını kurtarmak için CMK’nın 127/4’üncü maddesi uyarınca elkoymanın kaldırılması talebini sürekli yineleyerek ya da eşyanın iadesini isteyerek CMK’nın 131 inci maddesi adliyenin kapısını aşındırmaktadır: Akpınar, Gürsel, Suç Eşyasının Korunması, Elkonulması (makaleler) http://www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/185.doc Erişim Tarihi: 19.03.2009
243 CMK madde 60;
1 Yasal bir sebep olmaksızın tanıklıktan veya yeminden çekinen tanık hakkında, bundan doğan giderlere hükmedilmekle beraber, yemininin veya tanıklığının gerçekleştirilmesi için dava hakkında hüküm verilinceye kadar ve her hâlde üç ayı geçmemek üzere disiplin hapsi verilebilir. Kişi, tanıklığa ilişkin yükümlülüğüne uygun davranması halinde, derhâl serbest bırakılır.
CMK'nın 124/2 ve 60. maddesi uyarınca; eşyayı vermeyen kişiye dava hakkında hüküm verilinceye kadar ancak üç ayı geçmemek üzere disiplin hapsi verilecek ve bu nedenle yapılan masraflar kendisinden alınacaktır (CMK m. 124/ 2). Ancak, bu şahıs şüpheli veya sanık ya da tanıklıktan çekinme hakkı olan bir kişi ise disiplin hapsi uygulanamaz244.
Kişi disiplin hapsi aldıktan sonra; istenen eşyayı teslim eder ise ya da dava hakkında hüküm verilir ise ya da üç aylık süre dolar ise serbest bırakılır. Bu şekilde uygulanan yaptırım disiplin hapsi niteliğinde olduğu için kişinin adli sicil kaydına işlenmez.
Disiplin hapsini verme yetkisi soruşturma aşamasında sulh ceza hakiminin, kovuşturma aşamasında ise davayı gören mahkemenindir.
Disiplin hapsinin verilmesinden önce, söz konusu eşyanın hakkında disiplin hapsi istenen kişide olduğunun kesin olarak belirlenmiş olması gerekir. Şüphe durumunda kişiye disiplin hapsi verilemez245.
Anayasanın 38/5 maddesinde yer alan "Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayıcı beyanda bulunmaya ve bu yolda delil göstermeye zorlanamaz" hükmünün yansıması olarak CMK'nın 124/2 maddesi uyarınca, elkonulmak istenen eşyanın şüpheli veya sanık ya da tanıklıktan çekinme hakkına sahip olan kişilerde bulunması halinde disiplin hapsine ilişkin hükümler uygulanamaz. Bu kişiler söz konusu eşyayı vermeye ve haklarındaki suçlama ile ilgili olarak delil göstermeye ve muhakemeyi kolaylaştırmaya zorlanamaz.
Kolluğun elkoyma koruma tedbirini uygulaması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan, ancak, diğer bir suçun işlendiği
2 Bu tedbirleri almaya naip hâkim ve istinabe olunan mahkeme ile soruşturma evresinde sulh ceza hâkimi yetkilidir.
3 Davanın görüldüğü sırada bu tedbirler alındıktan ve yukarıdaki süreler suçun türüne göre tümüyle uygulandıktan sonra o dava veya aynı işe ilişkin diğer davada tekrar edilmez.
4 Disiplin hapsi kararına itiraz edilebilir.”
244 Gedik, Müsadere, s. 33; Evcin, Hakan Arama ve Elkoyma. 245 Bkz. Aydın, Arama ve Elkoyma s. 185.
şüphesini uyandırabilecek bir delil elde etmesi durumunda, nasıl bir yol izleyeceğini, “tesadüfen elde edilen deliller” başlıklı CMK’nın 138/1. maddesi hükme bağlamıştır. Maddeye göre, arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil kolluk tarafından muhafaza altına alınarak, durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilmelidir.
Elkoyma işlemini yapan kolluk görevlilerince, suç eşyasına elkonulduğuna ilişkin bir tutanak düzenlenir246. Bu tutanakta, işlemi yapan kolluk görevlisinin açık kimliği belirtilir (CMK m. 127/ 2). Elkoyma işlemi suçtan zarar gören mağdura, gecikmeksizin bildirilir (CMK m. 127/ 5).