Kusurluluk Kavramı

Kusur, kelimesi: "Eksiklik, ayıp, sakatlık, özür, yersiz hareket, suç, kabahat, ihmal, tedbirsizlik"464 anlamlarına gelmektedir. Ceza Hukuku açısından ise kusur: "Gerçekleştirdiği haksızlıkla ilgili olarak faildeki iradenin oluşum şartlarının tespiti ve bu tespite binaen gerçekleştirdiği haksızlık dolayısıyla failin şahsen muaheze edilmesi gerekip gerekmediği hususundaki yargıyı"465

ifade etmektedir. Başka bir deyişle kusur, işlediği suç nedeniyle fail hakkında varılan bir yargıdır466

. Kusur değerlendirmesi ise, işlediği bu suç nedeniyle failin kınanıp kınanamayacağını ifade etmektedir467

. Failin kusurlu olması, işlediği suç nedeniyle şahsen kınanabilmesi anlamına gelmektedir. Failin kusurlu olmaması ise işlediği suç nedeniyle şahsen kınanamaması anlamına gelmektedir468

. Failin kusurlu olduğunun kabul edilebilmesi için hareketi gerçekleştirdiği sırada kusur yeteneğine sahip olması gerekmektedir469. Kusur yeteneği: "Doğruyu yanlıştan, haklıyı haksızdan ayırabilme ve buna göre davranabilme kabiliyetini"470

ifade etmektedir. Bu bağlamda, kusur yeteneği, algılama ve irade yeteneklerinden oluşmaktadır. Algılama yeteneği: "Kişinin işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğini"471

ifade etmektedir. Kişi bir davranışı, haksızlık teşkil

462 _{Özcan, 2015: 361.} 463

Şenyüz, 2016: 422; Uğur ve Elibol, 2016: 562.

464 _{Devellioğlu, 2010: 608.}

465 _{Özgenç, 2015: 378. Ayrıca bk. "Kusur, kanuni tanıma uygun ve hukuka aykırı fiilden dolayı failin ceza}

almasını sağlayan şarttır." Akbulut, 2015: 410; "Kusur, failin, hukuka uygun davranmak imkanı varken, hukuka karşı gelmesi, haksızlığı seçmesi nedeniyle hakkında yapılan kınama yargısıdır." Koca ve Üzülmez, 2015a: 294.

466 _{Akbulut, 2015: 410; Koca ve Üzülmez, 2015a: 293; Özbek vd., 2015b: 365; Özgenç, 2015: 378; Zafer, 2015:}

345.

467

Artuk vd., 2015a: 475; Hakeri, 2015: 378; Koca ve Üzülmez, 2015a: 292.

468 _{Özgenç, 2015: 378.}

469 _{Koca ve Üzülmez, 2015a: 295.}

470 _{Artuk vd., 2015a: 476. Ayrıca bk. "Kusur yeteneği, bir fiilin bir kimseye yüklenebilmesi için, failde}

bulunması gereken niteliklerin tümüne denir." Demirbaş, 2014: 335; "Kusur yeteneği, bir eylemin bir kişiye yüklenebilmesi için, eylemini yaptığı sırada o kişinin sahip bulunması gereken kişisel niteliklerinin bütünüdür." İçel, 2016: 407; "Kusur yeteneği, kusurlu olarak davranabilme yeteneğidir. Bu ise eski deyimle farik ve mümeyyiz olmak (Farik: fark eden, ayırt eden, sezen; Mümeyyiz: iyiyi doğruyu kötüyü yanlışı seçen) ile açıklanabilir. Yani kişi, hareketinin toplum bakımından etki ve önemini anlayabilme yeteneğine sahip olmalıdır. Bu yönüyle kişi, iradesine uygun hareket edebilme ve gerektiğinde iradesinin isteklerini engelleyebilme yeteneğine sahip bulunmalıdır." Özbek vd., 2015b: 371.

471 _{Koca ve Üzülmez, 2015a: 295. Ayrıca bk. "Algılama yeteneği, bir kimsenin yaptığı hareketin toplum içindeki}

değerini bilmesi ve bu davranışının topluma hâkim olan düzeni korumayı amaçlayan bir hukuk kuralıyla çatışma halinde olup olmadığını anlamasıdır." Artuk vd., 2015a: 476; "Algılama yeteneği, insanın çevresindeki olguları gözlemleyebilme yeteneğidir." Özgenç, 2015: 382.

ettiğini bilmesine rağmen gerçekleştiriyorsa bu davranış açısından algılama yeteneğine sahiptir472. İrade yeteneği ise kişinin haksızlık teşkil eden davranışının kendi iradesinin ürünü olmasını ifade etmektedir473_{. Bunun için de kişinin irade hürriyetine, başka bir deyişle,} davranışlarını isteği doğrultusunda yönlendirebilme kabiliyetine sahip olması gerekmektedir474.

Kural olarak, işlediği suç açısından kusuru bulunan bir faile ceza, işlediği suç açısından kusuru bulunmayan bir faile ise güvenlik tedbiri uygulanmaktadır475

. Failin kusuru yoksa cezai sorumluluğu da yoktur476. Zira Ceza Hukukunda "kusursuz ceza olmaz" ilkesi geçerlidir. Ceza verilmesi gereken hâllerde ise, TCK m. 61/1-f uyarınca, bu cezanın failin kusuruyla orantılı olması gerekmektedir.

TCK'da failin kusurluluğuna etki eden birtakım nedenler düzenlenmiştir. Bu nedenler: hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi (TCK m. 24/2-4), zorunluluk hâli (TCK m. 25/2), hukuka uygunluk sebeplerinde sınırın aşılması (TCK m. 27), cebir ve şiddet, korkutma ve tehdit (TCK m. 28), haksız tahrik (TCK m. 29), çeşitli hata hâlleri (TCK m. 30/3-4), yaş küçüklüğü (TCK m. 31), akıl hastalığı (TCK m. 32), sağır ve dilsizlik (TCK m. 33), geçici nedenler, alkol veya uyuşturucu madde etkisinde olma (TCK m. 34) şeklinde sayılabilir477

. Bu nedenlerden bir kısmı kusuru azaltırken bir kısmı kusuru tamamen kaldırmaktadır478

. Bu nedenler içinde, hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi, zorunluluk hâli ve cebir ve tehdit dolayısıyla kişinin irade yeteneğinin etkilenmesi mükelleflerin özel işlerini yapma suçu açısından önem taşımaktadır.

Hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi, TCK m. 24/2-4'te: "Yetkili bir merciden verilip, yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uygulayan sorumlu olmaz. Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur. Emrin, hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafından engellendiği hallerde, yerine getirilmesinden emri veren sorumlu olur." şeklinde düzenlenmiştir. Anayasa m. 137'de de: "Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, tüzük, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri

472 _{Özgenç, 2015: 382-383.} 473

Özgenç, 2015: 385. Ayrıca bk. "İrade yeteneği, kişinin fiili işlediği sırada hareketlerini serbest olarak tayin edebilme, yönlendirebilme kudretine sahip olmasıdır." Artuk vd., 2015a: 476.

474 _{Koca ve Üzülmez, 2015a: 295.} 475 _{Özgenç, 2015: 379.}

476

Artuk vd., 2015a: 473; Hakeri, 2015: 378; Zafer, 2015: 341.

477 _{Artuk vd., 2015a: 481-482; Koca ve Üzülmez, 2015a: 299; Özgenç, 2015: 390-391.} 478 _{Koca ve Üzülmez, 2015a: 299.}

yerine getiren sorumlu olmaz. Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz. Askerî hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır." ifadelerine yer verilmiştir. Bu düzenlemelere göre, eğer amir tarafından verilen emir hukuka aykırı ise kişinin bu durumu amirine bildirmesi gerekmektedir. Amirin bu bildirime rağmen emrinde ısrar etmesi ve emrini yazıyla yenilemesi durumunda ise emri uygulayan kişi bundan sorumlu olmamaktadır479

. Böyle bir durumda sorumluluk yalnızca amire aittir480. Buna karşın, amir tarafından verilen emrin konusunun suç teşkil etmesi durumunda kişinin bu emri yerine getirmemesi gerekmektedir. Aksi takdirde, emri yerine getiren kişi cezai sorumluluktan kurtulamamaktadır. Böyle bir durumda emri veren kişi de azmettiren olarak sorumlu olmaktadır481

.

Zorunluluk hâli, TCK m. 25/2'de: "Gerek kendisine gerek başkasına ait bir hakka yönelik olup, bilerek neden olmadığı ve başka suretle korunmak olanağı bulunmayan ağır ve muhakkak bir tehlikeden kurtulmak veya başkasını kurtarmak zorunluluğu ile ve tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan vasıta arasında orantı bulunmak koşulu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez." şeklinde düzenlenmiştir. Faile ceza verilememesi için failin bu tehlikeye bilerek neden olmaması ve tehlikeden, gerçekleştirdiği davranış dışında başka bir şekilde kurtulma olanağının bulunmaması gerekmektedir482

. Tehlikeden başka türlü kurtulma olanağının bulunup bulunmadığını, her somut olayın özelliklerini ve failin içinde bulunduğu durumu dikkate alarak hâkim tespit etmektedir483

. Zorunluluk hâlinde bir değerler kıyaslaması yapılmaktadır. Zorunluluk hâlinden bahsedebilmek için, bu kıyaslama sonucunda üstün tutulan değerin, feda edilen değere en azından eşit olması gerekmektedir484

.

Cebir ve şiddet, korkutma ve tehdit TCK m. 28'te: "Karşı koyamayacağı veya kurtulamayacağı cebir ve şiddet veya muhakkak ve ağır bir korkutma veya tehdit sonucu suç işleyen kimseye ceza verilmez. Bu gibi hallerde cebir ve şiddet, korkutma ve tehdidi kullanan kişi suçun faili sayılır." şeklinde düzenlenmiştir. Cebir, şiddet, korkutma ve tehdide maruz kalan kişinin, gerçekleştirdiği haksızlığa rağmen kusursuz kabul edilebilmesi için bu cebir, şiddet, korkutma ve tehdidin belirli bir ağırlığa ulaşmış olması gerekmektedir485

. Buna ek

479 _{Koca ve Üzülmez, 2015a: 324.} 480

Zafer, 2015: 355.

481

Koca ve Üzülmez, 2015a: 325; Özgenç, 2015: 421.

482 _{Hafızoğulları ve Özen, 2015: 225; Hakeri, 2015: 417; İçel, 2016: 357; Zafer, 2015: 319.} 483 _{Artuk vd., 2015a: 493; Demirbaş, 2014: 298; Hakeri, 2015: 418; Koca ve Üzülmez, 2015a: 332.} 484

Akbulut, 2015: 442; Artuk vd., 2015a: 494; Demirbaş, 2014: 298; İçel, 2016: 358; Koca ve Üzülmez, 2015a: 332; Özbek vd., 2015b: 418; Özgenç, 2015: 417; Toroslu ve Toroslu, 2016: 175; Zafer, 2015: 320.

olarak, cebir, şiddet, korkutma ve tehdide maruz bırakılan hukuki değerin, bunların etkisinde gerçekleştirilen davranışın ihlal ettiği hukuki değerle orantılı olması da gerekmektedir486

.