Fail Kavramı

Fail, kelimesi: "İşleyen, yapan"149 anlamına gelmektedir. TCK m. 37/1'de: "Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur." ifadesi yer almaktadır. Bu ifadeden hareketle fail: "Suçun kanuni tarifinde yer alan fiil üzerinde hâkimiyet kuran, kanuni tanıma uygun haksızlığı gerçekleştiren kişi" şeklinde tanımlanmıştır150

.

Bir suçu oluşturan en önemli unsur, iradi bir davranıştır151

. İradi olarak hareket edebilme yeteneği ise yalnızca insana aittir. Bu nedenle, yalnızca bir insan suçun faili olabilmektedir152. Hayvanlar, eşyalar, ölüler ya da tüzel kişiler ise suçun faili olamamaktadır153. TCK m. 20/2'de: "Tüzel kişiler hakkında ceza yaptırımı uygulanamaz. Ancak, suç dolayısıyla kanunda öngörülen güvenlik tedbiri niteliğindeki yaptırımlar saklıdır." ifadeleri yer almaktadır. Bu düzenlemeden çıkarılan sonuç, tüzel kişilerin cezai sorumluluğunun bulunmadığıdır. Tüzel kişilik kapsamında gerçekleştirilen ve suç teşkil eden fiiller söz konusu olduğunda cezai sorumluluk, bu fiilleri gerçekleştiren organ veya temsilci konumundaki gerçek kişilere aittir154

.

Ceza kanunlarında yer alan suçlar genellikle, fail bakımından herhangi bir özelleştirmeye gitmeyen, herkes tarafından işlenebilen suçlardır. Bu tip suçlara "genel suçlar" veya "herkes tarafından işlenebilen suçlar" denilmektedir155

. Bu tip suçların kanuni tanımında fail, "her kim", "kimse", "bir kimse" veya "kişi" terimleri ile karşılanmaktadır156

. Örneğin kasten öldürme suçu (TCK m. 81) genel bir suçtur. Buna karşın bazı suçlar, yalnızca özel bir

149 _{Devellioğlu, 2010: 285.}

150 _{Koca ve Üzülmez, 2015a: 104. Fail kavramı ile ilgili açıklamalar için bk. Hakeri, 2015: 134; Hafızoğulları ve}

Özen, 2015: 373.

151 _{Zafer, 2015: 151.}

152 _{Demirbaş, 2014: 229; Hafızoğulları ve Özen, 2015: 373; Koca ve Üzülmez, 2015a: 104.} 153

Artuk vd., 2015a: 272.

154

"Ceza hukuku bakımından, suçun maddi unsurunu oluşturan fiil, mutlaka bir insan davranışı olmalıdır. Bu durumda, fiilin tüzel kişinin organları tarafından işlenmesine rağmen, tüzel kişinin de bu fiilden sorumlu tutulması, açıkça başkasının fiilinden dolayı sorumluluğun kabul edilmesi anlamına gelecektir. Böyle bir düzenleme ise, Anayasanın 38' inci maddesinin altıncı fıkrasına açıkça aykırı düşecektir." Aslan, 2010: 244-245.

155 _{Akbulut, 2015: 286; Koca ve Üzülmez, 2015a: 104.}

yükümlülük altında bulunan veya belli niteliklere sahip kişiler tarafından işlenebilmektedir. Bu nitelikler hukuki veya maddi yapıda olabilmektedir157

. Bu tip suçlara "belirli kişiler tarafından işlenebilen suçlar", "mahsus suçlar" ya da "özgü suçlar" denilmektedir158

. Özgü suçlarda suçun faili diğer insanlara nazaran özel bir yükümlülük altındadır. Bu yükümlülük bu kişinin kendi hukuk alanının yanı sıra, başka alanlardan da kaynaklanabilmektedir159

.

Suçun temel şeklinin oluşması bakımından failde birtakım niteliklerin aranması durumunda "gerçek özgü suç" söz konusudur160. Gerçek özgü suçlar yalnızca özel faillik vasfını taşıyan kişiler tarafından işlenebilmektedir161

. Failin suç tanımında belirtilen özel vasıfları taşımaması durumunda ise, suçun kanuni tanımı gerçekleşmemiş olacağından ilgili suç oluşmamaktadır162

. Örneğin, görevi kötüye kullanma suçunu (TCK m. 257), yalnızca kamu görevlisi sıfatına sahip kişiler işleyebilmektedir. Kamu görevlisi olmayan bir kişinin bu suçu işleyebilmesi mümkün değildir. Ancak bu konuda kanunda istisnai düzenlemeler de yer almaktadır. Örneğin, işkence suçunun işlenişine iştirak eden ve kamu görevlisi olmayan kişiler de (TCK m. 94/4) kamu görevlisi gibi cezalandırılmaktadır163

. Buna karşın, bazı hâllerde suçun temel şekli herkes tarafından işlenebilirken, belirli niteliklere sahip kimseler tarafından suçun işlenmesi, cezanın artırılmasını veya hafifletilmesini gerektiren nitelikli hâlleri oluşturmaktadır. Bu tip özgü suçlara, "görünüşte özgü suçlar" denilmektedir164

. Görünüşte özgü suçlarda, failin niteliği suçun kurucu unsuru değil, suçu nitelikli kılan bir sebeptir165. Örneğin, kasten yaralama suçunun kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi (TCK m. 86/3-d) bu kapsamdadır.

Bir suçun kanuni tanımında yer alan "her kim", "kimse" gibi ifadeler bu suçun herkes tarafından işlenebilen bir suç olduğu, bu nedenle de özgü bir suç olmadığı hususunda ipucu vermektedir. Fakat bu durum mutlak değildir. Başka bir deyişle, bir suçun kanuni tanımında yer alan "her kim", "kimse" gibi ifadeler, her zaman, bu suçun herkes tarafından işlenebilen bir suç olduğu sonucunu doğurmamaktadır. Doktrinde de bu konuda bir sonuca varmak

157 _{Zafer, 2015: 152. Doktrinde, fail için belirli bir cinsiyetin aranmasının maddi, "kamu görevlisi", "evli olma"}

gibi niteliklerin aranmasının ise hukuki yapıda olduğu ifade edilmiştir. Hakeri, 2015: 140.

158 _{Akbulut, 2015: 287; Hakeri, 2015: 140; İçel, 2016: 295; Koca ve Üzülmez, 2015a: 104; Özbek vd., 2015b:}

218; Özgenç, 2015: 192; Soyaslan, 2014a: 247; Toroslu ve Toroslu, 2016: 105-106.

159

"Bu yükümlülük, özel koruma yükümlülüğünden, hukuki değer sahibine karşı özel güven yükümlülüğünden veya belirli tehlike kaynakları için özel kanuni yetkiden ve tehlikeyi belirli hukuki değerlerden uzak tutma yükümlülüğü gibi nedenlerden ortaya çıkabilir." Akbulut, 2015: 287.

160

Artuk vd., 2015a: 273; Zafer, 2015: 153; Koca ve Üzülmez, 2015a: 105.

161

Özgenç, 2015: 192.

162 _{Zafer, 2015: 153.} 163 _{Akbulut, 2015: 288.} 164

Akbulut, 2015: 288; Artuk vd., 2015a: 273; İçel, 2016: 295; Koca ve Üzülmez, 2015a: 105; Özgenç, 2015: 193; Zafer, 2015: 153.

açısından, yalnızca kanunda yer alan "her kim", "kimse" gibi ifadelerle yetinilmesinin doğru olmadığı belirtilmiştir166

.

Ceza kanunlarında yer alan suçlar, fail sayısı bakımından da sınıflandırılmıştır. Suçların kanuni tanımında yer alan fail, genellikle tek bir kişiyi ifade etmektedir. Ancak istisnai olarak bazı suçlar bakımından birden fazla failin aranması da mümkündür. Suçun işlenebilmesi için faillerin sayısının, suç tanımında belirtilen sayıya ulaşmasının zorunlu olduğu bu türden suçlara "çok failli suçlar" denilmektedir167_{. Örneğin TCK m. 220'de yer alan} "suç işlemek amacıyla örgüt kurma" suçunun oluşabilmesi için faillerin en az üç kişi olması gerekmektedir. Zira bu maddede: "Örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir." ifadesi yer almaktadır. Buna karşın, bazı hâllerde suç tanımında fail, tek bir kişi olarak ifade edilmekte, fakat suç ortaklarının birden fazla olması durumunda ceza ağırlaştırılmaktadır. Bu tip suçlara ise "gerçek olmayan çok failli suçlar" denilmektedir168

. Örneğin TCK'da yer alan tehdit suçunun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi durumunda (TCK m. 106/2-c), suçun nitelikli hâli gerçekleşmekte ve faillere daha ağır bir ceza verilmektedir.