6. BÖLÜM: SONUÇLAR VE ÖNERİLER
6.2. ÖNERİLER
6.2.2. Konu İle İlgili Olarak Yapılabilecek Araştırmalara Yönelik
O direito do trabalho é informado pelo princípio da proteção, que tem por escopo compensar a desigualdade inerente ao contrato de emprego, em que uma das partes, o empregador, possui o poder de direção e subordina a outra, o empregado.
A importância e a aplicação do princípio da proteção são tamanhas que ele chega a permitir subdivisões, sendo o princípio (ou subprincípio) da continuidade da relação de emprego uma delas.
Por meio do princípio da continuidade da relação de emprego, quer o direito do trabalho, como forma de proteção da classe trabalhadora, que os contratos tenham a máxima duração possível e que não terminem exceto por motivos relevantes, como a vontade do trabalhador, a morte, a aposentadoria compulsória ou o encerramento das atividades empresariais.
Um dos mecanismos de que se vale o princípio da continuidade para alcançar esses seus objetivos consiste na concessão de garantias e estabilidades no emprego143, não sendo por acaso que a CF contempla essas hipóteses em seu texto, valendo destacar aqui os casos da
143 Ainda como forma de manutenção dos contratos, o direito do trabalho, impulsionado pelo princípio
da continuidade da relação de emprego, dispõe de outros mecanismos para evitar o rompimento dos ajustes que protege, tais como as hipóteses de suspensão e interrupção do contrato de trabalho, de preservação dos pactos mesmo quando há mudança na estrutura jurídica da empresa ou sucessão de empregadores, de presunção de que o contrato, uma vez rompido, o foi sem justa causa por iniciativa do empregador, de concessão de aviso prévio e também por meio de inúmeras barreiras para a contratação por prazo determinado (Márcio Mendes Granconato, Garantia de emprego e contrato por prazo determinado. Revista Jurídica da Escola da Associação dos Magistrados da
Justiça do Trabalho da 2ª Região, p. 50-56). Homero Batista Mateus da Silva, por sua vez,
ressalta de maneira muito apropriada que “(...) se o contrato de trabalho fosse marcado pela fugacidade, pela brevidade e pela incerteza quanto ao dia de amanhã, não haveria aprimoramento nenhum sobre sua qualidade, nem evoluiria o direito do trabalho em busca de maior dignidade ao empregado e retribuição mais justa ao capital” (Curso de direito do trabalho aplicado, v. 1, p. 235). Convém salientar aqui que garantia de emprego e estabilidade no emprego são expressões distintas, apesar de ambas restringirem a rescisão do contrato de trabalho por iniciativa do empregador. Por garantia de emprego, segundo Mauricio Godinho Delgado, entende-se “(...) a vantagem jurídica de caráter transitório deferida ao empregado em virtude de uma circunstância
contratual ou pessoal obreira de caráter especial, de modo a assegurar a manutenção do vínculo
empregatício por um lapso temporal definido, independentemente da vontade do empregador”; por estabilidade, no pensamento do mesmo autor, entende-se “(...) a vantagem jurídica de caráter
permanente deferida ao empregado em virtude de uma circunstância tipificada de caráter geral, de modo a assegurar a manutenção indefinida no tempo do vínculo empregatício, independentemente da vontade do empregador” (Curso de direito do trabalho, p. 1315 e 1321).
empregada gestante, do representante da CIPA e do dirigente sindical (artigos 8º, VIII, da CF e 10, II, “a” e “b”, do ADCT).
As garantias de emprego nunca foram objeto de controvérsias consideráveis quando aplicáveis aos contratos por prazo indeterminado, ressalvados os casos em que o direito surgia durante o aviso prévio144. Porém, sempre houve certa recalcitrância quanto ao seu uso nas hipóteses de contratações a termo, pois então, haveria uma suposta incompatibilidade entre os dois institutos – garantias de emprego e prazo do contrato.
Esse quadro sofreu forte revés por parte da jurisprudência do TST, cujas Súmulas ns. 244, III, e 378, III, que tratam dos casos da mulher gestante e do empregado acidentado, respectivamente, expostos a contratos por prazo determinado. Nessas duas situações, mudando radicalmente os entendimentos que tinha até então, o Tribunal Superior do Trabalho estendeu a esses trabalhadores o direito às garantias de emprego conferidas pela Constituição e pelo art. 118 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991.
Já em 20-5-2013 foi publicada a Lei n. 12.812, que incluiu na CLT o art. 391-A, estendendo ao aviso prévio o direito à garantia de emprego da gestante prevista pela alínea “b” do inciso II do art. 10 do ADCT da CF de 1988.
144 Isso porque, pensava-se, o aviso prévio faria do contrato por prazo indeterminado um contrato por
prazo determinado, ou seja, com dia certo para acabar, e, portanto, seria incompatível com a sua manutenção pelo tempo previsto pela garantia de emprego. O processo evolutivo de mudança dessa posição pode ser averiguado lendo-se as antigas Orientações Jurisprudenciais ns. 40 e 135 da SDI-1 do TST, bem a Súmula n. 371 do mesmo Tribunal. Já o art. VI da Convenção n. 103 da OIT, ratificada pelo Decreto Legislativo n. 20, de 1965, e promulgada pelo Decreto n. 58.820, de 14-7- 1966, dispõe sobre a garantia de emprego da mulher gestante fazendo-o com a seguinte redação: “Quando uma mulher se ausentar de seu trabalho em virtude dos dispositivos do art. 3º da presente convenção, é ilegal para seu empregador despedi-la durante a referida ausência ou em data tal que o prazo do aviso prévio termine enquanto durar a ausência acima mencionada”.
Resulta desse novo contexto uma expressiva extensão do direito às garantias de emprego, em atendimento ao disposto pelo caput do art. 7º da CF, que ordena a melhoria das condições sociais dos trabalhadores.
De fato, com a inclusão do art. 391-A no texto da CLT e o novo item III da Súmula n. 244 do TST, as empregadas gestantes passaram a contar com múltipla proteção contra a despedida sem justa causa.
A garantia de emprego conferida à mulher grávida prevista no art. 10, II, “b”, do ADCT recebeu uma leitura extensiva e aplicável aos casos em que a gestação torna-se conhecida ou se dá no aviso prévio, trabalhado ou indenizado, bem como para as situações em que a gestação se dá no curso de um contrato por prazo determinado ou indeterminado.
Tal posicionamento está em sintonia com a CF e representa o entendimento do STF, segundo o qual o art. 10, II, “b”, do ADCT impede a rescisão contratual da gestante, pouco importando a natureza do ajuste a que se encontra submetida. Isso porque, para o STF o valor a ser preservado em tais casos é a vida que há no ventre materno, porque esse é o interesse da Constituição Federal, permanecendo num plano inferior e secundário a natureza do contrato de trabalho existente entre as partes145.
145Vejam-se os julgados do STF: CONSTITUCIONAL. LICENÇA-MATERNIDADE.
CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. SUCESSIVAS CONTRATAÇÕES. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. 7º, XVIII DA CONSTITUIÇÃO. ART. 10, II, b do ADCT. RECURSO DESPROVIDO. A empregada sob regime de contratação temporária tem
direito à licença-maternidade, nos termos do art. 7º, XVIII da Constituição e do art. 10, II, b do ADCT, especialmente quando celebra sucessivos contratos temporários com o mesmo empregador. Recurso a que se nega provimento (STF, 2ª Turma, RE, Processo n. 287905/SC, Rel. Designado Min. Joaquim Barbosa, DJ 30-6-2006, p.m.). CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO.
LICENÇA MATERNIDADE. MILITAR. ADMISSÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. ISONOMIA. ART. 7º, XVIII, DA CONSTITUIÇÃO E ART. 10, II, b, DO ADCT. AGRAVO IMPROVIDO. I – As servidoras públicas e empregadas gestantes, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, conforme o art. 7º, XVIII, da Constituição e o art. 10, II, b,
Os artigos 5º, caput, e 6º da Constituição confirmam a preocupação do legislador constituinte com a vida e com a proteção à maternidade, de tal sorte que esses direitos fundamentais, de aplicação direta e imediata, não poderiam mesmo ser deixados de lado no momento de interpretação do alcance do art. 10, II, “b”, do ADCT. Logo, a jurisprudência do TST caminhou na direção correta quando da alteração do item III da Súmula 244, afastando-se de uma interpretação tímida e contida da norma constitucional, que pouco contribuía para a melhoria da condição social da classe trabalhadora.
Nesse passo, também é óbvio que o art. 391-A da CLT deve receber uma leitura conforme a Constituição, ou seja, de máxima efetividade do texto contido no art. 10, II, “b”, do ADCT, a fim de que envolva toda e qualquer espécie de contrato de trabalho, seja ele a termo ou não.
Mais ainda: diante da necessária proteção do nascituro, é preciso desvincular a garantia de emprego da gestante da figura da mãe, pois se é certo que a mulher é quem tem a capacidade natural de gerar filhos, não menos certo também é que situações há em que o homem ou outro responsável é quem
do ADCT. II – Demonstrada a proteção constitucional às trabalhadoras em geral, prestigiando-se o princípio da isonomia, não há falar em diferenciação entre servidora pública civil e militar. III - Agravo regimental improvido” (STF, 1ª Turma, RE, AgR, Processo n. 597989/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 28-3-2011, p.m.).Nessa mesma linha, vide o seguinte julgado do TST:
RECURSO DE REVISTA. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. ESTABILIDADE DE GESTANTE. DIREITO CONSTITUCIONAL ASSEGURADO INDEPENDENTEMENTE DO REGIME JURÍDICO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Estabelece o art. 10, II, "b", do ADCT/88 que é vedada a
dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, não impondo qualquer restrição quanto à modalidade de contrato de trabalho, mesmo porque a garantia visa, em última análise, à tutela do nascituro. 2. O entendimento vertido na Súmula nº 244, III, do TST encontra-se superado pela atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que as empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime de trabalho, têm direito à licença maternidade de 120 dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. 3. Dessa orientação dissentiu o acórdão recorrido, em afronta ao art. 10, II, "b", do ADCT/88. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido (TST, 1ª Turma, RR, Processo n. 107-20.2011.5.18.0006, Rel. Min. Walmir Oliveira Costa, DJ 16-12-2011, v.u.).
fica com a criança nascida, tal como na hipótese falecimento da mãe retratada pelo art. 392-B da CLT e pela Lei Complementar n. 146, de 25 de junho de 2014, ou naquelas em que há abandono, incapacidade para a criação do recém- nascido ou privação da guarda por sentença judicial146.
Enfim, a garantia de emprego da gestante obviamente se traduz num desdobramento do princípio da continuidade da relação de emprego e, portanto, da habitualidade ora abordada, porém não deve ser entendida unicamente sob a ótica da preservação do contrato de trabalho, mas também da proteção do nascituro, pois esse é o desejo da CF e assim tem caminhado a jurisprudência dos tribunais superiores.
O quanto foi visto até aqui acerca da garantia de emprego da empregada gestante, mutatis mutandis, é aplicável à garantia de emprego do empregado eleito para cargos de direção de comissões internas de prevenção de acidentes e do empregado sindicalizado que se candidatou a cargo de direção ou representação sindical, pouco importando se o seu contrato é ou não a termo ou se a sua candidatura ocorreu no curso do aviso prévio, pois os artigos 8º, VIII, da CF e 10, II, “a”, do ADCT não fazem qualquer distinção dessa natureza e não é dado ao intérprete limitar o exercício de um direito fundamental como é o direito ao emprego em casos dessa natureza147.
146 Em sentido muito próximo ao que se defende aqui, quanto à extensão da licença-maternidade ao
responsável pela guarda do recém-nascido, o art. 50º do Código do Trabalho de Portugal confere à avó cujo neto viva consigo em situação de dependência e que seja filho de adolescente com idade inferior a 16 anos o direito a 30 dias de faltas após o nascimento.
147 O mesmo pode ser dito acerca da garantia de emprego do empregado acidentado, conforme ementa
a seguir transcrita, cujos fundamentos alinham-se ao que aqui vem sendo defendido: RECURSO
DE REVISTA - ESTABILIDADE PROVISÓRIA POR ACIDENTE DE TRABALHO - CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO - COMPATIBILIDADE. Não existe
incompatibilidade entre o contrato por prazo determinado, em qualquer de suas modalidades, e a estabilidade decorrente de acidente de trabalho. Como decorrência da teoria do risco social, emerge para o empregador a obrigação de garantir a estabilidade ao trabalhador que foi lesionado à custa do incremento do seu processo produtivo, o que implica o reconhecimento do direito à estabilidade de forma ampla, em qualquer contrato de trabalho, independentemente de sua limitação temporal. Não há razão jurídica para a diferenciação do trabalhador contratado por prazo determinado, ainda
As normas que tratam das garantias de emprego em estudo protegem o trabalho como forma de proteção à vida, à dignidade, ao meio ambiente de trabalho seguro e à liberdade sindical, pouco importando o tipo de contrato a que se submeteu o empregado.
Nesses dois casos, não é correto limitar o alcance da norma constitucional sob o argumento de que as candidaturas dos trabalhadores ocorreram no curso do aviso prévio ou de um contrato a termo (Súmula n. 369, V, do TST), pois deve importar muito mais nessas hipóteses o exercício de um direito fundamental e a vontade (coletiva) dos trabalhadores que elegeram seus pares para cumprir funções representativas de suma importância e protegidas pela Carta Magna.
que sob outra modalidade contratual que não o contrato de experiência, porquanto a ausência da pretensão de continuidade - elemento situado na manifestação de vontade que permeia a formação dos contratos bilaterais - não elide a finalidade intrínseca e axiologicamente superior do dever legal de amparo ao sujeito-trabalhador no momento da debilidade, direito de natureza social, cuja vulneração repercute na coletividade potencialmente onerada por meio do sistema previdenciário e do próprio sistema público de saúde em decorrência da atividade daquele empregador. O empregado vitimado por acidente de trabalho, numa perspectiva atenta à dignidade da pessoa humana, é um indivíduo que se torna vulnerável dentro da sociedade e do mercado de trabalho, e que assume esse ônus em proveito do desenvolvimento de uma dada atividade empresarial, que se beneficiava do seu labor no momento do infortúnio. A proteção constitucional ao valor social do trabalho, no momento do acidente, com enfoque no especial apreço que teve o constituinte para com as questões relativas à saúde e segurança no trabalho (arts. 7º, XXII e XXIII, 200, VIII, e 225, § 3º, da Carta Constitucional), impõe que a sociedade se responsabilize por aqueles que, no desempenho de uma atividade produtiva, foram lesados em sua integridade física. À luz da proteção constitucional ao trabalho (arts. 1º, IV, e 7º da Constituição Federal), excepciona-se o disposto no art. 472, § 2º, da CLT, não se cogitando da prevalência de uma norma infraconstitucional sobe normas constitucionais de natureza fundamental. Também não seria cabível prestigiar a manifestação volitiva do empregador no momento da celebração do contrato de trabalho, em detrimento da preservação da dignidade e reinserção socioeconômica do trabalhador acidentado, que se traduz no amparo de um risco que afeta toda a sociedade (TST, 1ª Turma, RR, Processo n. 179900-78.2005.5.02.0262, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 4-11- 2011, v.u.).