Öğretmenlerin Görüşlerinin Görev Yaptıkları Okulun Konumuna Göre

relações jurídicas contratuais correlatas: não exatamente em seu objeto (prestação de trabalho), mas precisamente no modo de efetuação dessa prestação – em estado de subordinação (e com pessoalidade, não eventualidade e onerosidade, acrescente-se). A circunstância de ser a subordinação, entre os elementos componentes da relação empregatícia, o nuclear e distintivo, faz com que os autores venham até mesmo a enfatizar exclusivamente o modo subordinado da consumação da prestação do trabalho como a diferença específica a distinguir a relação contratual de emprego de outras relações contratuais similares” (Curso de direito do trabalho, p. 315 e 317).

E não seria possível encerrar o presente Capítulo sem antes abordar a assertiva de que os direitos fundamentais também são exigíveis nas relações entre particulares. A importância da questão para este estudo requer uma análise mais aprofundada da matéria, reconhecida também pela expressão eficácia

horizontal dos direitos fundamentais. É o que será feito a seguir.

A eficácia dos direitos fundamentais na esfera das relações privadas não é expressamente referida na Constituição Federal de 1988. Mesmo assim, doutrina e jurisprudência admitem a possibilidade dessa vinculação, apenas existindo controvérsia quanto aos limites dessa vinculação, se direta (imediata) ou indireta (mediata), tendo modernamente prevalecido aquela primeira61.

61 _{A jurisprudência tem adotado o tom da aplicação imediata (ou direta) dos direitos fundamentais}

entre particulares, como ressalta Daniel Sarmento (Direitos fundamentais e relações privadas, p.

328). Nesse sentido, aliás, tem-se a seguinte ementa do STF: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações

a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados.

II. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer

associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAÇO PÚBLICO, AINDA QUE NÃO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARÁTER PÚBLICO. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. APLICAÇÃO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. As associações privadas

que exercem função predominante em determinado âmbito econômico e/ou social, mantendo seus associados em relações de dependência econômica e/ou social, integram o que se pode denominar de espaço público, ainda que não-estatal. A União Brasileira de Compositores - UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posição privilegiada para determinar a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seus associados. A exclusão de

De fato, verifica-se grande convergência de opiniões no que diz respeito ao fato de que também no âmbito privado ocorrem situações de desigualdade geradas pelo exercício de um maior ou menor poder social de uma das partes, motivo pelo qual se abre o espaço para violações à dignidade da pessoa humana.

É por isso que também no campo das relações privadas é necessário zelar pela manutenção desses valores, pautando-se, todavia, pelo seu equilíbrio com direitos igualmente contemplados pela CF, tais como a autonomia privada e a liberdade negocial, que não podem ser ignorados ou destruídos, dentro de um contexto de ponderação de interesses62.

Para tanto, deverá ser verificada não apenas a assimetria de poderes entre as partes de determinada relação jurídica tendente a colocar em risco os direitos fundamentais da parte mais fraca, como também a natureza da questão controvertida. Ou seja, problemas relacionados às liberdades individuais, por exemplo, deverão receber maior proteção do que aqueles relacionados a direitos puramente materiais, enquanto que quanto mais desigual for a relação, maior

sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras. A vedação das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a própria liberdade de exercício profissional do sócio. O caráter público da atividade exercida pela sociedade e a dependência do vínculo associativo para o exercício profissional de seus sócios legitimam, no caso concreto, a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF/88). IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. (STF, 2ª Turma, RE, Processo n. 201819, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 27-10-2006, p.m.).

62 _{Ingo Wolfgang Sarlet, Curso de direito constitucional, p. 324-325. Acerca da colisão entre os}

direitos fundamentais o mesmo autor refere, nessa mesma obra, que “as hipóteses de um conflito entre os direitos fundamentais e entre estes e o princípio da autonomia privada, reclamam sempre uma análise calcada nas circunstâncias específicas do caso concreto, devendo ser tratada de forma similar às colisões entre direitos fundamentais de diversos titulares, isto é, buscando-se um equilíbrio e uma concordância prática, caracterizadas, em última análise, pelo não sacrifício completo dos direitos fundamentais em pauta, bem como pela preservação, na medida do possível, do seu conteúdo essencial”.

proteção deverá receber a parte mais fraca, a fim de que seus direitos não venham a ser suprimidos.

Em dois recentes julgados, o TST manifestou claramente sua posição de aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações de emprego, atentando, porém, para a assimetria existente nos ajustes, para os interesses em questão e também para a liberdade negocial. Veja-se:

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. AUSÊNCIA DE INSTALAÇÕES SANITÁRIAS. CORTADOR DE CANA DE AÇÚCAR. A sociedade encontra-se em um estágio em que não se admite o desrespeito à figura do ser humano. Vive-se, atualmente, como disse Norberto Bobbio, na era dos direitos. A pessoa humana é objeto de proteção do ordenamento jurídico, sendo detentora de direitos que lhe permitam uma existência digna, própria de um ser humano. Não se cogita, na realidade contemporânea, nenhuma brecha sequer para o desrespeito aos direitos mínimos assegurados à pessoa. Immanuel Kant, em sua obra -Fundamentação da Metafísica dos Costumes-, já defendia que, -no reino dos fins, tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem preço, pode ser substituída por algo equivalente; por outro lado, a coisa que se acha acima de todo preço, e por isso não admite qualquer equivalência, compreende uma dignidade- (KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes e Outros Escritos. Tradução Leopoldo Holzbach. São Paulo: Martin Claret, 2004, p. 65). Adotando o pensamento citado, verifica- se que o ser humano é sujeito detentor de dignidade, pois não possui um preço nem pode ser substituído por algo equivalente. Com efeito, já não se tolera nenhuma forma de tratamento desumano ou degradante ao indivíduo. A Constituição Brasileira de 1988, reconhecida mundialmente pelo seu caráter democrático e garantidor de direitos humanos, consagra o princípio da dignidade da pessoa humana como um fundamento da República Federativa do Brasil.

Ademais, institui, no rol dos direitos individuais do cidadão, que ninguém será submetido a tratamento desumano ou degradante. No seu artigo 170, caput, erige o trabalho humano como fundamento da ordem econômica, que tem por fim assegurar a todos existência digna. A doutrina moderna, de maneira pacífica, entende que os direitos individuais consagrados na Constituição Federal já não se limitam somente à relação entre Estado e cidadão. Hodiernamente, os direitos fundamentais são dotados de eficácia horizontal, devendo ser observados, também, nas relações privadas. É de conhecimento de todos as péssimas condições de trabalho a que são submetidos os cortadores de cana de açúcar. O artigo 7º da Constituição Federal é de aplicação obrigatória a todos os trabalhadores, sem distinção de nenhum tipo de atividade, sendo norma de natureza cogente, e, salvo expressa dicção em contrário, de aplicação direta e imediata (artigo 5º, § 1º, da Constituição Federal). A NR nº 31, por sua vez, estabelece preceitos a serem observados na organização e no ambiente de trabalho, de forma a tornar compatível o planejamento e o desenvolvimento das atividades da agricultura, pecuária, silvicultura, exploração florestal e aquicultura com a segurança e saúde e o meio ambiente de trabalho. O Regional consignou que a reclamada não atendia a nenhuma das regras referentes às condições sanitárias estabelecidas pela NR nº 31. Essa atitude patronal de não fornecer banheiros, nos termos da NR citada, para seus trabalhadores é ofensiva à dignidade da pessoa humana, razão pela qual deve ser mantida a decisão regional, não havendo falar em violação dos artigos 5º, incisos V e X, da Constituição Federal e 186 e 927 do Código Civil. Recurso de revista não conhecido (TST, 2ª Turma, RR, Processo n. 1206-84.2013.5.09.0562, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, DEJT 31-10-2014, v.u.).

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. PETROBRAS. GRATIFICAÇÃO EXTRAORDINÁRIA GERENCIAL. VERBA PAGA A OCUPANTES DE CARGOS EM COMISSÃO.

ISONOMIA. EXTENSÃO AOS DEMAIS EMPREGADOS POR DECISÃO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. PROVIMENTO. Comprovada a divergência jurisprudencial, merece processamento o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA. PETROBRAS. GRATIFICAÇÃO EXTRAORDINÁRIA GERENCIAL. VERBA PAGA A OCUPANTES DE CARGOS EM COMISSÃO. ISONOMIA. EXTENSÃO AOS DEMAIS EMPREGADOS POR DECISÃO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. Nem a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, nem o dirigismo contratual retiram da relação de emprego uma de suas características mais marcantes: a liberdade dos contratantes. Diante disto, ao empregador, que assume o risco do negócio, é dado o direito de estabelecer a política salarial de seus empregados, fazendo-o por meio de critérios objetivos e vedada a alteração contratual lesiva (arts. 7°, VI, da CF e 468 da CLT), com garantia da remuneração mínima prevista em lei ou norma coletiva. O ordenamento admite, inclusive, que empregados ocupantes de cargos de chefia aufiram maior remuneração do que aqueles que não estão investidos em fidúcia especial por parte do empregador. É o que se extrai dos arts. 62, parágrafo único, e 224, § 2°, da CLT. Não há norma jurídica que proíba o empresário de premiar ou gratificar seus gerentes, com objetivo, por exemplo, de os motivar e incentivar a cumprir suas tarefas. Assim sendo, reputa-se impossível o acolhimento da pretensão do sindicato, no sentido da extensão a todos os empregados da Gratificação Extraordinária Gerencial, paga de uma só vez aos ocupantes de cargos de confiança no mês de julho de 2010. Recurso de revista conhecido e desprovido (TST, 3ª Turma, RR, Processo n. 1900-50.2012.5.03.0014, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 30-5-2014, v.u.).

Correndo o risco de revelar certo descaso com a fluidez do presente estudo, mas rendendo-se à sua importância, transcreve-se abaixo mais um importante julgado do TST, que aponta não apenas para a aplicação dos direitos

fundamentais nas relações entre empregado e empregador, como também para a eficácia direta e imediata desses mesmos direitos, que no caso correspondiam à ampla defesa e ao devido processo legal no âmbito de uma sindicância interna para apuração de falta grave de que foi acusado o trabalhador:

CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA, ARQUITETURA E AGRONOMIA NO CEARÁ. DISPENSA POR JUSTA CAUSA. INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. A controvérsia dos autos cinge-se em saber se se aplica aos processos administrativos instaurados no âmbito dos conselhos de fiscalização profissional, para apuração de falta grave, os princípios do contraditório e da ampla defesa e do devido processo legal. A jurisprudência desta Corte superior já firmou o entendimento de que os conselhos regionais e federais de fiscalização do exercício profissional não possuem natureza autárquica em sentido estrito, ao contrário, são autarquias sui generis, dotadas de autonomia administrativa e financeira, não lhes sendo aplicáveis as normas relativas à administração interna das autarquias federais. Logo, esses conselhos profissionais, como é o caso do reclamado, são considerados entes paraestatais. Nesse contexto, verifica-se que não se lhes aplica a Lei nº 9.784/99, que dispõe sobre normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, já que não pertencem à Administração Pública. Entretanto, essa tese não afasta a necessária observância dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal, os quais protegem todos os brasileiros e estrangeiros, residentes aqui ou de passagem pelo território nacional. Com efeito, o artigo 5º, inciso LV, da Carta Magna assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Esse dispositivo é aplicável não só aos processos judiciais,

mas também aos processos administrativos, inclusive aos procedimentos instaurados fora do Poder público. Trata-se da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, reconhecida pela doutrina moderna, conferindo-lhes aplicabilidade no âmbito privado, de modo que os direitos fundamentais assegurados pela Constituição devem ser observados tanto nas relações entre o Estado e cidadãos como nas intersubjetivas. Esse entendimento garante a aplicabilidade dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal às relações de trabalho, sem prejuízo dos direitos trabalhistas previstos na Carta Magna. No caso dos autos, verifica-se que os princípios do contraditório e da ampla defesa e do devido processo legal foram violados no procedimento instaurado para apuração de falta grave do reclamante. Desse modo, constata-se que o Regional, ao manter a nulidade do inquérito administrativo instaurado para apuração de falta grave do reclamante, após o qual o obreiro foi dispensado por justa causa, conferiu aplicabilidade irrepreensível aos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal, observando, fielmente, sua eficácia nas relações trabalhistas. Recurso de revista não conhecido (TST, 2ª Turma, RR, Processo n. 267300-64.2003.5.07.0003, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, DEJT 24-5-2013, v.u.).

As características acima referidas _{– assimetria e consequente} ameaça aos direitos fundamentais da parte mais fraca _{– são justamente aquelas} que se revelam no vínculo empregatício, em que viceja a desigualdade entre os contratantes e no qual se envolve no mais das vezes a restrição a liberdades individuais da parte mais fraca da relação, que se acha subordinada e recebe o nome de empregado.

Logo, pode-se assegurar que no contrato de trabalho, como já visto nos julgados transcritos, a eficácia horizontal dos direitos fundamentais mostra- se de utilidade ímpar para evitar e/ou corrigir a violação dos direitos fundamentais da classe trabalhadora, frequentemente expostos a violações.

A relação de poder subjacente ao contrato de trabalho, criada pela subordinação jurídica, justifica a proteção daqueles que se encontram em posição de vulnerabilidade, de tal forma que os trabalhadores ofendidos poderão reclamar o respeito aos seus direitos fundamentais por parte do empregador ou então eventual indenização em razão da violação perpetrada contra esses mesmos direitos. Essa é a lição de José Carlos Vieira de Andrade63:

Os particulares poderão, assim, de acordo com a natureza específica, a razão de ser e a intensidade do poder exercido (na falta ou insuficiente da lei ou contra ela, se inconstitucional), invocar os direitos fundamentais que asseguram a sua liberdade, por um lado, e exigir, por outro, uma igualdade de tratamento em relação a outros indivíduos nas mesmas circunstâncias, arguindo a invalidade dos actos e negócios jurídicos que ofendam os princípios constitucionais ou reclamando a indemnização dos danos causados.

Os direitos fundamentais são a garantia de que o ser humano nas suas relações com o Estado ou com os outros particulares, inclusive com instituições privadas, terão seu status preservado. E isso é particularmente relevante para as relações laborais, nas quais há uma situação de poder real de uma das partes equiparável àquela exercida pelo Poder Público e que representa um risco para a liberdade e os direitos do trabalhador64.

A livre iniciativa (art. 1º, IV, da CF) e a livre concorrência (art. 170, IV, da CF) não são absolutas e não podem importar na comercialização de valores fundamentais. Direitos dessa natureza representam valores inalienáveis, que não estão à disposição da iniciativa privada, da liberdade contratual e do

63 _{Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, p. 265.} 64 _{José João Abrantes, Contrato de trabalho e direitos fundamentais, p. 16-17.}

exercício do poder empresarial, que também devem se render frente à opção constitucional de proteção da dignidade da pessoa humana. Os direitos fundamentais devem ser aplicados na esfera trabalhista, notadamente em relações de poder e dominação, como acontece na constância do vínculo empregatício, sob pena de sacrificar-se a própria razão de ser da Constituição.

O trab_{alhador, como afirma José João Abrantes, “(...) pelo simples} facto de o ser, não deixa de ser uma pessoa e um cidadão como qualquer outro”65 _{e, assim, detentor de todas as garantias fundamentais contempladas pela} Constituição Federal. O mesmo autor ainda arremata sua defesa de aplicação dos direitos fundamentais às relações trabalhistas, tese ora esposada, com os seguintes dizeres66:

A empresa é também um espaço de exercício de poder, daí derivando a necessidade de fazer interferir os direitos fundamentais, enquanto garantia da liberdade e da dignidade da pessoa humana. É isso mesmo que impõe a Constituição laboral, que, coerentemente com a filosofia global do texto constitucional, nos indica a necessidade de recolocar essa pessoa – não o homem abstracto do ideário liberal mas sim o homem concreto da sociedade contemporânea – no centro do ordenamento jurídico.

... Os direitos fundamentais representam o meio para que o trabalho se torne um fator de realização da igualdade, da justiça e da liberdade, de modo que o trabalhador por conta de outrem deixe de ser “le jouet sombre/au carnaval des autres/ou dans les champs d’autrui/l’épouvantail désuet...”. Só através deles será possível a real efectivação desses valores, que, há muito proclamados nos textos constitucionais, ainda tão distantes se encontram da sua realização plena, no fundo, daquilo que Cascajo Castro tão bem definiu como “a

65 _{Ibidem, p. 209.} 66 _{Ibidem, p. 213-215.}

igualdade na liberdade, valho sonho da Humanidade, Ícaria jamais alcançada, mas sempre perseguida”.

Em razão da vinculação dos participantes do contrato de trabalho aos direitos fundamentais, como refletido pela teoria da eficácia horizontal, conforme quanto foi visto nas linhas anteriores, exige-se e justifica-se a interpretação dos requisitos caracterizadores do vínculo empregatício à luz desses mesmos direitos, como forma dar uma nova perspectiva ao cumprimento das obrigações trabalhistas e aos limites dos direitos das partes nessa relação, humanizando-a e dando especial atenção à dignidade do trabalhador subordinado.

Aproveitando-se dessa técnica de análise da figura do empregado, garante-se uma abordagem exaustiva da incidência dos direitos fundamentais no contrato de trabalho, protegendo-se sua parte mais fraca: o trabalhador. Por meio dela, transformam-se os requisitos caracterizadores do vínculo empregatício, que passam de meros elementos qualificadores da figura do empregado para a de elementos garantidores de sua dignidade na vigência do pacto laboral, atribuindo-lhes uma importância ímpar.

E são os conhecidos artigos 2º e 3º da CLT que contemplam os cincos principais elementos que definem a relação de emprego ou, caso se prefira, as cinco características cardeais que qualificam o trabalhador como empregado.

Do caput do art. 2º da CLT, que define a figura do empregador, é possível extrair os requisitos onerosidade, subordinação e pessoalidade. Eis sua redação:

Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e