5. BÖLÜM: TARTIŞMA
5.2. İlköğretim I. Kademe Programlarındaki Performans Değerlendirme Boyutuna
O art. 6º, parágrafo único, da CLT diz que, para fins de subordinação jurídica, os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão do trabalho alheio se equiparam aos meios pessoais e diretos. O dispositivo foi inserido na CLT num contexto de regulamentação do trabalho a distância, na medida em que o caput do art. 6º discorre sobre o trabalho realizado fora do estabelecimento do empregador. Em outras palavras, a norma buscou autorizar e regulamentar a subordinação por meios distintos do tradicional, que é exercido mediante a presença física do patrão ou de seu preposto.
113 Pode o empregador ter acesso à informação genética do trabalhador?, p. 101-102. Também a
respeito do tema Júlio Manoel Vieira Gomes, que, após abordar a matéria, conclui que o empregador deve incorporar nos cálculos de seu empreendimento o fato de que alguns de seus empregados adoecerão, risco esse que não deve ser transferido para os trabalhadores (Direito do
trabalho, v. 1, p. 345-350). Alice Monteiro de Barros faz referência à Declaração de Valencia, de
1988, a qual prevê que a informação genética apenas pode ser utilizada para aumentar a dignidade humana (Proteção à intimidade do empregado, p. 110).
A hipótese legal, todavia, não pode se mostrará justificável sempre, merecendo uma análise sob o prisma do direito fundamental à intimidade.
É certo que o empregador possui autorização para vigiar o local de trabalho, especialmente por razões de segurança de seu patrimônio e daqueles ali trabalham. Também pode acontecer de a modalidade de atividade exercida exigir o monitoramento por meios por meio de câmeras, por exemplo, tal como sucede com as agências bancárias de determinados municípios.
Todavia, mesmo nesses casos, deverá ser observada a proporcionalidade, a necessidade e a adequação da medida, a fim de que os benefícios auferidos pelo empregador não sejam desproporcionais em relação ao grau de lesão à privacidade dos trabalhadores114. É evidente, pois, que o uso de câmeras nos banheiros e vestiários, sob a justificativa de manutenção da segurança, não será admitido, por ser nitidamente abusiva e ilícita, como já decidiu o TST:
RECURSO DE REVISTA. DANOS MORAIS. INSTALAÇÃO DE CÂMERA NO BANHEIRO VALOR DA INDENIZAÇÃO. 1. No caso dos autos, restou demonstrado, inclusive por confissão do preposto, que -foi colocada câmera filmadora no vestiário masculino que ficou instalada do dia 29/07/2010 a 01/08/2010, porque estavam ocorrendo furtos nos armários do vestiário-. A prova testemunhal, por sua vez, deu conta de que- os funcionários não foram comunicados previamente sobre a colocação da câmera no vestiário; a câmera foi colocada na luminária da luz de emergência; havia chuveiros no vestiário; que lembra de ter visto o autor tomando banho; os
empregados ficaram constrangidos quando souberam da câmera -. Diante de tal contexto, o e. TRT confirmou a sentença, em que se entendeu configurado o dano moral, reformando-a, todavia, para majorar o valor fixado na origem (R$ 5.000,00 - cinco mil reais), arbitrando o montante em R$ 22.000,00 (vinte e dois mil reais). 2. Na espécie, ao avaliar o valor arbitrado na origem, o Colegiado a quo levou em conta -a gravidade da ofensa, a condição financeira do autor e a capacidade econômica da ofensora-, considerando ainda, -que a indenização em questão não pode ensejar riqueza, mas mera reparação do prejuízo sofrido-. 3. Com base nas premissas ofertadas e nas circunstâncias da espécie, não se vislumbra a notória desproporcionalidade passível de ensejar a redução do quantum, razão pela qual restam incólumes os artigos 5º, V, da Lei Maior e 944 do Código Civil. Aplicação da Súmula 337/TST. Recurso de revista não conhecido (TST, 1ª Turma, RR, Processo n. 402-94.2012.5.09.0322, Rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 14-2-2014, v.u.).
Já o uso do monitoramento à distância por meio de câmeras ou outro meio de controle, tais como microfones, por exemplo, com a finalidade específica de fiscalizar as atividades dos trabalhadores, somente será admissível se outro recurso não houver à disposição do empregador e mesmo assim desde que haja moderação e prévio aviso de utilização da tecnologia. Isso porque o controle exercido dessa maneira não pode ser literalmente equiparado ao comando humano dos serviços, posto que seu caráter ininterrupto oprime o trabalhador e causa-lhe efeitos psíquicos nefastos, impedindo-o de agir com a naturalidade habitual, ou seja, como pessoa. Em outras palavras, a incessante fiscalização por meio de novas tecnologias retira da pessoa humana justamente a sua personalidade, degradando nesse sentido a sua dignidade e, portanto, deve ser utilizada de maneira razoável, adequada e apenas quando estritamente necessário.
No tocante à confidencialidade de mensagens e ao acesso a informação, a legislação lusitana refere que o trabalhador goza do direito de reserva relativamente àquelas de natureza pessoal. Já a Constituição Federal brasileira estabelece o sigilo de correspondência e de comunicações telegráficas e telefônicas em seu art. 5º, XII, ressalvado o caso de autorização judicial para fins de investigação criminal ou instrução processual penal115.
A matéria é particularmente sensível no que diz respeito ao uso de correio eletrônico no ambiente da empresa, em que o trabalhador se vê utilizando computador do empregador para fins pessoais.
A regra geral é a de que o empregador não tem o direito de intromissão no conteúdo das mensagens de natureza não profissional enviadas ou recebidas pelo trabalhador116, o mesmo podendo ser dito acerca dos sítios da
internet que este venha a visitar.
Todavia, a hipótese é outra quando se verifica que o e-mail utilizado pelo trabalhador pertence à empresa, pois nesse caso o que se tem é uma ferramenta de trabalho que deverá ser utilizada para fins profissionais117, sendo permitido à empresa vasculhar as correspondências ali existentes, desde que tenha sido dada ciência dessa possibilidade ao seu usuário118.
115 A Lei n. 6.538, de 22 de junho de 1978, trata dos serviços postais e no seu art. 5º dispõe que o
sigilo de correspondência é inviolável.
116 Isso também se aplica às correspondências físicas e as ligações telefônicas do empregado recebidas
no local de trabalho.
117 Nesse sentido, Alexandra Agra Belmonte, O monitoramento da correspondência eletrônica nas relações de trabalho, p. 85-87.
118 Júlio Manuel Vieira Gomes sugere que a abertura das mensagens seja feita na presença do
interessado, quando este não estiver afastado ou de um representante da categoria (Direito do
trabalho, p. 383). Em sentido oposto sobre a necessidade de comunicação ao empregado sobre a
possibilidade de consulta aos e-mails tem-se a seguinte decisão do TST: E-MAIL
CORPORATIVO - ACESSO PELO EMPREGADOR SEM A ANUÊNCIA DO EMPREGADO - PROVA ILÍCITA NÃO CARACTERIZADA. Consoante entendimento
consolidado neste Tribunal, o e-mail corporativo ostenta a natureza jurídica de ferramenta de trabalho, fornecida pelo empregador ao seu empregado, motivo pelo qual deve o obreiro utilizá-lo
Acerca do acesso aos sítios da internet, o empregador poderá limitá-lo ou proibi-lo por meio de bloqueios do sistema computadorizado ou então através de ordens escritas ou verbais119. Havendo violação das regras pelo trabalhador, então este poderá ser punido de acordo com a gravidade da falta cometida.
Nos dois casos acima referidos, porém, o empregador deverá se limitar, sempre que possível, a constatar apenas o endereçamento das mensagens e/ou o endereço eletrônico do sítio eletrônico visitado, sem consultar o conteúdo das correspondências particulares120 ou das páginas frequentadas pelo empregado, pois assim se garantem o direito à intimidade do trabalhador e a boa ordem na empresa, preservando-se direitos constitucionais dos envolvidos121. O que interessa para a empresa nesses casos é o incumprimento de um dever contratual, consistente na obediência à ordem de utilização da ferramenta de trabalho posta à disposição do trabalhador, e não o conteúdo da mensagem ou página visualizada indevidamente122.
de maneira adequada, visando à obtenção da maior eficiência nos serviços que desempenha. Dessa forma, não viola os arts. 5º, X e XII, da Carta Magna a utilização, pelo empregador, do conteúdo do mencionado instrumento de trabalho, uma vez que cabe àquele que suporta os riscos da atividade produtiva zelar pelo correto uso dos meios que proporciona aos seus subordinados para o desempenho de suas funções. Não se há de cogitar, pois, em ofensa ao direito de intimidade do reclamante (TST, 1ª Turma, AIRR, Processo n. 164040-86.2003.5.01.0051, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 24-10-2008, v.u.).
119 Júlio Manuel Vieira Gomes sugere alguns critérios para uso da internet no local de trabalho: a)
proibição do uso da internet e do correio eletrônico para fins pessoais, com exceção de casos excepcionais, tolerados por uma questão de adequação social, como, por exemplo, o envio de uma mensagem ao cônjuge avisando-o de que sairá mais tarde do trabalho; b) permitir o uso da internet e do e-mail de modo razoável, sem prejuízo da produtividade; c) proibição de acesso a determinados sites, tais como os de jogos e pornografia, bem como de uso do computador para fins de downloads volumosos, informando os trabalhadores acerca das medidas de segurança adotadas e da possibilidade de controle a posteriori (Direito do trabalho, p. 382).
120 No caso de e-mail corporativo, seria legítimo presumir que todas as mensagens têm conteúdo
profissional.
121 Tratam-se dos direitos à intimidade, à propriedade e à livre iniciativa.
122 Em sentido oposto, posicionando-se sobre a possibilidade de leitura das mensagens particulares
recebidas em correio eletrônico corporativo, tem-se a seguinte ementa do TST: DANO MORAL -