5. BÖLÜM: TARTIŞMA
5.4. İlköğretim I. Kademe Programlarındaki Öğrenci Ürün Dosyası Boyutuna İlişkin
O direito à imagem é assegurado pelos incisos V, X e XXVIII, “a”, da Constituição Federal e também pelo art. 20 do Código Civil. Trata-se de mais um direito fundamental que deve ser observado na relação de emprego, pois alcança toda e qualquer pessoa humana e, portanto, não exclui aquela que trabalha sob o manto de um contrato de trabalho123.
Em pelo menos duas hipóteses mais recorrentes a jurisprudência do TST tem revelado a proibição do uso da imagem do trabalhador pelo empregador. Conforme pode ser visto por meio das ementas abaixo, o Tribunal Superior do Trabalho entende que o uso de uniformes com logotipos de produtos comercializados pelo empregador ou da imagem do empregado em informes publicitários próprios ofendem esse direito da
CORPORATIVO - LIMITE DA GARANTIA DO ART. 5º, XII, DA CF. 1. O art. 5º, XII, da
CF garante, entre outras, a inviolabilidade do sigilo da correspondência e da comunicação de dados. 2. A natureza da correspondência e da comunicação de dados é elemento que matiza e limita a garantia constitucional, em face da finalidade da norma: preservar o sigilo da correspondência - manuscrita, impressa ou eletrônica - da pessoa - física ou jurídica - diante de terceiros. 3. Ora, se o meio de comunicação é o institucional - da pessoa jurídica -, não há de se falar em violação do sigilo de correspondência, seja impressa ou eletrônica, pela própria empresa, uma vez que, em princípio, o conteúdo deve ou pode ser conhecido por ela. 4. Assim, se o "e-mail" é fornecido pela empresa, como instrumento de trabalho, não há impedimento a que a empresa a ele tenha acesso, para verificar se está sendo utilizado adequadamente. Em geral, se o uso, ainda que para fins particulares, não extrapola os limites da moral e da razoabilidade, o normal será que não haja investigação sobre o conteúdo de correspondência particular em "e-mail" corporativo. Se o trabalhador quiser sigilo garantido, nada mais fácil do que criar seu endereço eletrônico pessoal, de forma gratuita, como se dá com o sistema "gmail" do Google, de acesso universal. 5. Portanto, não há dano moral a ser indenizado, em se tratando de verificação, por parte da empresa, do conteúdo do correio eletrônico do empregado, quando corporativo, havendo suspeita de divulgação de material pornográfico, como no caso dos autos (TST, 7ª Turma, RR, Processo n. 996100- 34.2004.5.09.0015, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DEJT 20-2-2009, v.u.).
123 Flávio Tartuce afirma que o art. 20 do Código Civil protege as duas modalidades de imagem: a imagem-retrato, que é a fisionomia de alguém, ou seja, aquela que é refletida no espelho, e a
imagem-atributo, que é soma das qualificações do ser humano, o que ele representa para a sociedade (Direito civil, v. 1, p. 200).
personalidade caso não tenha sido autorizado e remunerado, sendo passível de indenização124. Vejam-se dois julgados a esse respeito, respectivamente:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DANO MORAL. DIREITO DE IMAGEM. UNIFORME COM LOGOMARCAS DOS PRODUTOS COMERCIALIZADOS. Demonstrada violação de dispositivo constitucional nos termos exigidos no artigo 896 da CLT. Agravo de instrumento provido para determinar o processamento do recurso de revista. RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. DIREITO DE IMAGEM. UNIFORME COM LOGOMARCAS DOS PRODUTOS COMERCIALIZADOS. Não está o empregador autorizado, na conta da subordinação, a usar o corpo ou a projeção social do empregado - se o faz, expõe-se ao dever de reparação civil. Em princípio, o dano moral resultante do uso indevido da imagem não é daqueles que invariavelmente se verificam in re ipsa, dado que a apresentação do corpo humano ou de suas possíveis manifestações no mundo sensível, a sua aparição em público ou mesmo midiática nem sempre se sujeitam a absoluto controle de quem circunstancialmente promove essa divulgação. A utilização, porém, de indumentária com apelo ou fins comerciais imposta pelo empregador ao empregado implica vulneração do direito de personalidade, podendo dar causa à tutela inibitória e mesmo reparatória. Há precedentes da SBDI-1 e desta Sexta Turma. Recurso de revista conhecido e provido (TST, 6ª Turma, RR, Processo n. 144200-32.2012.5.13.0022, Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 22-8-2014, v.u.).
INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DE IMAGEM (DIVULGAÇÃO DA FOTO DA AUTORA EM INFORME PUBLICITÁRIO CONTIDO EM REVISTA SEMANAL DE CIRCULAÇÃO NACIONAL). CONSENTIMENTO TÁCITO. IMPOSSIBILIDADE. Recurso
124 No entender da Súmula n. 403 do STJ, a questão independe de prova do dano sofrido: “Independe
de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais”.
fundamentado em violação do artigo 5º, X, da Constituição Federal. A controvérsia se resume à configuração ou não da autorização tácita por parte da trabalhadora para divulgação de fotos tiradas na escola pelo departamento de marketing e utilizadas em encarte publicitário divulgado EM REVISTA SEMANAL DE CIRCULAÇÃO NACIONAL. O direito à imagem, tal como consagrado no artigo 20 do Código Civil Brasileiro, em regra, é absoluto, ou seja, salvo as razões ali expostas, não é admitida a publicação ou utilização de uma imagem, sem consentimento. A análise detida do referido dispositivo legal demonstra a necessidade de autorização prévia e expressa da imagem de uma pessoa quando destinada para fins comerciais. No caso, ainda que a trabalhadora, fotografada dentro da escola sem oposição, tivesse consentido tacitamente, o uso das fotografias restringia-se ao interior da escola. A utilização das fotos em encarte publicitário veiculado em revista de circulação externa, necessitaria do consentimento expresso da demandante, nos termos do artigo 20 do Código Civil, o que não ocorreu. O uso indevido da imagem da trabalhadora, sem qualquer autorização, implica a violação desse direito, e, via de consequência, em dano, o qual é passível de reparação, nos termos dos artigos 5º, X, da Constituição Federal. A obrigação da reparação decorre do próprio uso indevido do direito personalíssimo. Recurso de revista conhecido por violação do artigo 5º, X, da Constituição Federal e provido. EM CONCLUSÃO: Recurso parcialmente conhecido e provido (TST, 3ª Turma, RR, Processo n. 118840-70.2006.5.09.0005, Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 6-9-2013, v.u.).
O direito à própria imagem salvaguarda o interesse da pessoa de evitar a difusão incondicionada de seu aspecto físico, que constitui o primeiro elemento configurador de sua intimidade e de sua esfera pessoal. A imagem da pessoa é um instrumento básico de identificação e projeção exterior, apresentando-se como um fator imprescindível para seu reconhecimento como indivíduo, de tal modo que somente quando previamente autorizado pelo
empregado é que seu uso poderá ocorrer e as barreiras de reserva impostas pela lei cederão125.
Ingo Wolfgang Sarlet destaca que o direito à imagem não tem por objeto a proteção da honra, da reputação ou da intimidade da pessoa, mas sim da sua imagem física e de suas manifestações contra atos que a reproduzam ou representem indevidamente. O autor ainda acrescenta126:
Quanto ao seu conteúdo (âmbito de proteção) o direito à imagem abrange, para efeitos da proteção constitucional, tanto o direito de definir e determinar a autoexposição pessoal, ou seja, o direito de não ser fotografado ou de ter o seu retrato exposto em público sem o devido consentimento, quanto o direito de não ver a imagem pessoal representada e difundida em forma gráfica ou montagem ofensiva ou mesmo distorcida, no sentido do que se pode designar de uma ‘falsificação da personalidade’, o que implica um direito (e correspondente dever) de divulgação da imagem com rigor e autenticidade.
Decorre do quanto foi visto até aqui que, em que pese à jurisprudência recorrente do TST abranger o uso comercial da imagem do trabalhador, a proteção ao direito de imagem é mais ampla, abrangendo também seu uso para outros fins, sem intenção lucrativa, tal como a entrega de uma foto sua para fins de divulgação em um congresso da categoria econômica ou então num boletim informativo interno sem a correspondente autorização.
125 Manuel Carlos Palomeque López, Derecho del trabajo, p. 135. 126 Curso de direito constitucional, p. 426.
Por fim, havendo violação do direito de imagem o empregador incorrerá em ilícito civil passível de indenização por danos morais e/ou materiais, como autorizado pelos dispositivos constitucionais referidos no primeiro parágrafo deste subitem.