O contrato de trabalho deve ser livre. Aceitar ou recusar uma determinação de prestar um serviço deve representar uma manifestação livre de vontade. Sem liberdade não há vínculo empregatício.
A questão paradoxal que surge nesse ponto envolve justamente a subordinação: se por um lado o trabalhador empregado é livre, por outro ele é alguém que trabalha subordinado, ou seja, sem que possa desfrutar plenamente essa sua liberdade.
ordens exigir que os trabalhos sejam feitos adequadamente, preservando consigo o poder disciplinar, o jus variandi e o direito de rescindir o contrato de trabalho. Isso explica porque se aceita que a empresa cliente determine como será feito o trabalho pelo terceirizado sem que seja sua empregadora. Entretanto, qualquer punição só poderá ser aplicada pela empresa contratada, ou seja, pela real empregadora.
Não é por acaso que a subordinação é de fundamental importância para o direito do trabalho, chegando ao ponto de ter servido para definir seu objeto nuclear. De fato, as normas trabalhistas regulam apenas o trabalho subordinado, em que há domínio do tomador dos serviços sobre o prestador. Na expressão utilizada pela CLT, tem-se que o empregado é aquele que trabalha sob dependência do empregador, que por sua vez completa a relação exercendo sua autoridade.
Autoridade e obediência caracterizam o contrato de trabalho, distinguindo-o de outros tipos de negócios jurídicos, em que há igualdade entre os contratantes e um não pode exercer poderes disciplinares sobre o outro.
E é daí, como já se disse, que surge a necessidade de proteção do trabalhador empregado, como forma de equilibrar essa desigualdade existente entre os contratantes. O direito do trabalho cumpre justamente esse papel, inspirado pelo princípio da proteção, de natureza compensatória, buscando diminuir a diferença existente nessa relação de dominação exercida por aquele que é hierarquicamente superior.
E o que resolve o paradoxo entre liberdade de trabalho e subordinação é o contrato de trabalho, regulado pelos princípios e normas trabalhistas, sejam estas autônomas ou heterônomas. Por meio dele, um trabalhador livre resolve livremente permitir que sua prestação pessoal de serviços seja dirigida por outrem, que se coloca numa posição superior.
O contrato de trabalho é o instrumento que autoriza e justifica a subordinação. A subordinação não existe por uma questão de dependência técnica ou econômica, mas sim jurídica, oriunda do pacto laboral158.
Por meio do contrato de trabalho, o empregado não apenas se obriga a uma prestação laborativa; ele se obriga a trabalhar tal como determinado pelo empregador, que sobre ele pode exercer os poderes necessários para tanto.
Como pode ser visto, a subordinação não é sinônimo de sujeição, pois não é a pessoa do trabalhador que se submete ao poder de direção do empregador; o que é objeto de dependência é a forma como se dará a prestação de serviços159.
Esse ponto de vista, entretanto, corre o risco de não passar de um jogo de palavras caso se ignore que a realidade do dia a dia das relações laborais envolve ordens que são dirigidas diretamente à pessoa do prestador de
158 Encontram-se superadas as teorias que buscavam justificar a subordinação por motivos econômicos
ou técnicos. Para a primeira, a subordinação teria por fundamento um critério econômico, pois o empregado necessita do trabalho e do correspondente salário para sobreviver em virtude de sua condição de hipossuficiente. A falha da teoria pode ser apontada sob dois ângulos: a) o empregado pode possuir capacidade econômica e não necessitar do trabalho para sobreviver ou até ser mais rico do que o empregador; b) esse fator, apesar de ser sociologicamente válido, é externo à relação de trabalho, sendo incapaz de justificar o poder de comando do empregador. A segunda teoria, que justifica a subordinação por motivos técnicos, afirma que o empregador está na posição de comando porque detém o conhecimento das técnicas produtivas. Acontece que para que exista subordinação não é necessário que o empregador ordene tecnicamente o empregado. Embora seja comum caber ao empregador dar ordens dessa natureza, nada impede que ele desconheça as técnicas de seu ramo de atividade e, por isso, contrate pessoas que as dominem. O certo é que a subordinação é jurídica, porque fundamentada no contrato de trabalho, por meio do qual o trabalhador aceita ser controlado quanto à forma como o serviço será prestado. Esse é o fundamento da subordinação – o contrato. Por meio do pacto laboral, o trabalhador, aceita livremente a limitação de sua autonomia, propondo-se a trabalhar sob o poder de direção alheio.
159 Mauricio Godinho Delgado refere que o uso da palavra “dependência” pela CLT expressa a
concepção subjetivista da subordinação, pois ela acentua o vínculo pessoal entre as partes que compõem o contrato de trabalho, correspondendo a uma fase em que a noção jurídica do fenômeno ainda não havia se firmado. O autor ainda destaca que, dentro de um cenário que entende a subordinação de forma objetiva, onde a CLT escreve “(...) sob a dependência deste (...)”, deve-se ler “mediante subordinação” (Curso de direito do trabalho, p. 303-304).
serviços, ainda que elas correspondam singelamente à forma como se dará o trabalho, mediante a fixação de locais de trabalho, horários, normas de procedimento e regras de disciplina, por exemplo.
Caso se ignore que a pessoa humana que trabalha de forma subordinada é diretamente afetada por ordens dessa natureza, o empregador poderá ser visto como alguém que atua de forma lícita, quando na verdade abusa de seu direito de comandar os trabalhos por ofender direitos fundamentais do empregado e, assim, comete um ato ilícito (art. 187 do Código Civil).
Pode o empregador, no exercício de seu poder de comando e mediante uma submissão do empregado aparentemente permitida pelo direito, sonegar trabalho, exigir o cumprimento de uma carga horária excessiva, usar de rigor excessivo no controle das tarefas ou até ordenar a prática ilicitudes, incorrendo no mais das vezes não apenas nas hipóteses do art. 483 da CLT, como também numa ofensa à dignidade da pessoa humana que também é passível de indenização (art. 927, caput, do Código Civil).
O que se verifica a partir do exposto até esse momento é que o núcleo do direito do trabalho, mesmo quando estudado sob a ótica da subordinação jurídica, é a pessoa humana. Seu objeto principal, em última análise, não é a subordinação, como foi referido acima, mas sim o homem, ou seja, a pessoa física de que trata o art. 3º da CLT.
Esse ponto de vista revela que a subordinação do trabalhador deve ser estudada sob a ótica dos direitos fundamentais. Seus limites são postos pela dignidade da pessoa humana e, assim, devem ser analisados à luz da Constituição Federal.
O empregador subordina a prestação pessoal de serviços, ou melhor, o trabalho de uma pessoa, de alguém que possui personalidade e seus correspondentes direitos. À frente da subordinação há um homem ou uma mulher que deve ser respeitado. A análise da subordinação deve partir dessa realidade que lhe antecede.
É por tudo isso que se pode conceituar a subordinação como sendo a circunstância jurídica pela qual o empregado, em virtude do contrato de trabalho, permite que o empregador controle sua autonomia e dirija a prestação de seus serviços em favor de uma finalidade lícita, respeitados os limites impostos pela dignidade da pessoa humana.
Nos subitens que seguem serão analisados os desdobramentos práticos da aplicação desse conceito de subordinação, mediante uma abordagem que também envolverá o estudo dos limites ao poder de direção do empregador, sempre com os olhos postos nos direitos fundamentais enquanto ferramentas de proteção da dignidade do empregado.