KarıĢtırılma Tehlikesine Dayalı Sorumluluk Halleri

KarıĢtırılma tehlikesi381

kavramının tanımı farklı kaynaklarda çeĢitli biçimlerde yapılmıĢtır. En yalın biçimiyle karıĢtırılma tehlikesi, bir markanın Ģekil, görünüĢ, ses, genel izlenim itibariyle diğerine benzer olduğu için ilgili tüketici kesiminde önceki marka olduğu zannını uyandırma tehlikesidir.382

Belirtmek gerekir ki bir sorumluluk halinin doğması için karıĢtırılma tehlikesinin varlığı yeterlidir; fiilen karıĢtırılmıĢ olması gerekmez. Bu ifade bilinçli bir tercihin sonucudur zira karıĢtırılmanın fiilen mevcut olması marka korumasını oldukça daraltacaktır.383

KarıĢtırılma tehlikesinde asıl olanın ortalama tüketicinin algılaması olduğu görüĢü çoğunluktadır. SMK m. 7/1(b) ve m. 6/1‘de her ne kadar ―halk tarafından‖ ibaresi kullanılmıĢ olsa da bundan kastedilen bütün toplum değil, ilgili toplumsal çevredir.384

KarıĢtırılma tehlikesinin muhatapları, baĢka bir ifadeyle ‗karıĢtırılma tehlikesinin belirlenmesinde referans alınacak çevre‘ ise mal veya hizmetin hitap ettiği kitleye göre üç gruba ayrılmıĢtır. Bunlar; (i) her kesimden alıcılar, (ii) özel bir veya birkaç alıcı grubu, (iii) uzmanlık sahibi alıcı grubudur. Ġlk durumda ortalama tüketici kesimi dikkate alınır. Ġkinci durumda bu özel alıcı grubunun izlenimleri dikkate alınmalıdır. Bu gruplardan her biri kendi içinde farklı yetenekteki kimselerden oluĢursa da bu kiĢilerden orta yetenekte olanların etkilenimleri göz önüne

380 _{Büyükkılıç, sulandırmaya karĢı korumanın ortaya çıkıĢ amacını da göz önünde tutarak, sulandırma teĢkil}

etmesine rağmen haksız avantaj sağlamanın söz konusu olmadığı hallere de rastlamanın mümkün olduğunu ifade etmiĢtir. Bu sebeple haksız yarar elde etme ve sulandırma kavramlarının iki ayrı ihlal hali olduğu ifade edilmiĢtir (BÜYÜKKILIÇ Gül, Marka Hukukunda TanınmıĢ Markanın Sulandırmaya KarĢı Korunması, On Ġki Levha Yayıncılık, Ġstanbul 2019, s. 17-22).

381 _{Bazı kaynaklarda ―karıĢtırma tehlikesi‖ olarak da adlandırılmaktadır. Ancak söz konusu tehdit markaya}

yönelmiĢ olduğundan yani tehlike tüketiciler bakımından değil, marka hakkı bakımından söz konusu olacağından ―karıĢtırılma tehlikesi‖ Ģeklindeki bu edilgen ifadeyi kullanmak kanımca daha uygundur.

382 _{TEKĠNALP s. 436.} 383 _{TEKĠNALP s. 438.} 384

KÜÇÜKALĠ Canan, Marka Hukukunda KarıĢtırma Tehlikesi, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2009, s. 117. Tekinalp ise aksi yönde görüĢ belirtmiĢ, karıĢtırmanın sadece halk yönünden olması gerektiğini savunmuĢtur. Yazara göre, ilgililerin veya iĢin uzmanlarının ya da dikkatli kiĢilerin söz konusu iĢaretleri karıĢtırmamaları söz konusu tecavüz eylemini ortadan kaldırmaz (TEKĠNALP, s. 437). Yargıtay da Tekinalp‘le aynı görüĢtedir:

―556 sayılı KHK‟nın 8/1-b maddesinde de belirtildiği üzere bir markanın bir başka marka ile benzer

olup olmadığının tespitinde "halk" tarafından karıştırılma ihtimali dikkate alınır. Halk tarafından karıştırılma ihtimalinde ölçü ise; bu işin ilgilisi veya uzmanı değil, tüketici olan halk olduğunun göz önünde tutulmasıdır. Karıştırılma ihtimalinde önemli olan husus, halkın bu iki işaret arasında herhangi bir şekilde ve herhangi bir sebeple bağlantı kurma ihtimalidir.‖ (HGK 11.04.2019, 2017/67 E,

103 alınır.385

Üçüncü durumda ise uzman alıcıların uzmanlıkları ölçüsünde göstermeleri gereken özen dikkate alınmalıdır.386

Gerçekten de sadece belli bir tüketici kesimine hitap eden mal veya hizmetlerde toplumun tamamının markalar üzerindeki izlenimini dikkate almak karıĢtırılma ihtimalinin varlığı konusunda yanıltıcı sonuçlara da yol açabilecektir. Örneğin dizel motorların kızdırma bujisi emtiası bakımından toplumun tamamını referans almaya imkân yoktur. Bu emtianın alıcı kitlesi motor ustaları, yedek parça satıcıları gibi teknik kiĢilerdir.

KarıĢtırılma tehlikesi esas itibariyle iki farklı görünüme sahiptir. Bunlardan birincisi, tüketicinin almayı düĢündüğü mal veya hizmeti aldığını zannederek baĢka bir iĢletmenin mal veya hizmetini alma tehlikesiyle karĢı karĢıya olmasıdır. Ġkincisi ise, iĢaretleri birbirinden ayırt etmesine rağmen benzerlikleri nedeniyle bu markaların, aralarında idari ya da ekonomik bir bağlantı olan iĢletmelere ait seri markalar olduğu yanılgısına kapıldıkları durumda ortaya çıkar.387

Bu son duruma iĢletmede (kökende) yanıltma adı da verilmektedir.388

KarıĢtırılma tehlikesinin unsurları, işaretlerin aynılığı veya benzerliği ile

mal/hizmetlerin aynılığı veya benzerliğidir. Mal veya hizmetlerin aynılığı ile kastedilen durum

zaten açıktır. ĠĢaretler arasındaki benzerlik ise iĢaretlerin görsel, iĢitsel, kavramsal benzerliklerinden kaynaklanmaktadır. Fakat mal veya hizmetlerin benzerliği konusunda aynı açıklıktan bahsetmek mümkün değildir. Konu tek baĢına monografik eserlere konu olacak kadar derin olmasına rağmen özetle Ģu kriterlere göre değerlendirilir: Mal ve hizmetlerin kullanım amacı ve alanlarının benzerliği, ticari pazara ulaĢmasında kullanılan satıĢ yollarının benzerliği, birbirleriyle rekabet eder nitelikte bulunmasından kaynaklanan benzerlik, birbirlerini tamamlayıcı nitelikte olmasından kaynaklanan benzerlik, malların mağazalarda aynı reyonda veya rafta bulunmasından kaynaklanan benzerlik, malların fiziksel görünümünün benzerliği vb.389

Önemle vurgulanması gereken husus ise, mal ve hizmetlerin aynı Nice sınıfı altında yer alması, her durumda mal ve hizmetlerin birbirlerine benzediği veya iliĢkilendirilebilir nitelikte olduğu anlamına gelmeyeceğidir. Örneğin 19. sınıfta akvaryum kumları yer aldığı gibi beton, taĢ veya mermerden yapılmıĢ anıtlar, heykeller de yer almaktadır. Bunların aynı tür ürünler olmadığı açık olmakla birlikte benzer olduklarını söylemek de mümkün

385 _{CENGĠZ, s. 31.} 386

EPÇELĠ Sevgi, Marka Hukukunda KarıĢtırılma Ġhtimali, Legal Yayıncılık, Ġstanbul 2006, s. 48.

387 _{KÜÇÜKALĠ, s. 20.}

388 _{SMK m. 6/1‘de yer alan ―iliĢkilendirilme ihtimali de dâhil karıĢtırılma ihtimali‖ ifadesinden bu ikinci durum}

kastedilmektedir.

104

görünmemektedir. Sınıflandırma sistemi bu anlamda belirleyici olamasa da benzerlik değerlendirmesinde bir kriter olarak görülmektedir.390