Diğer Ayırt Edici Ad ve ĠĢaretler

Diğer ayırt edici ad ve iĢaretler denildiğinde belki de akla ilk gelen kavramlardan biri lakaplardır. Lakap, sözlüklerde ―bir kimseye, bir aileye kendi adından ayrı olarak sonradan takılan, o kimsenin veya o ailenin bir özelliğinden kaynaklanan ad‖ olarak tanımlanmaktadır. Bu yönüyle bakıldığında lakaplar, o kimsenin veya o ailenin bir özelliğinden kaynaklanması sebebiyle ayırt edicilik fonksiyonunu yerine getirmektedir.

Eskiye nazaran azalmakla birlikte günümüzde hala ticari faaliyette bulunan bir kısım kiĢilerin lakaplarıyla anıldığı ve tanındığı da bilinmektedir. BaĢka bir ifadeyle markanın iĢlevlerinden olan tanıtma ve ayırt etme fonksiyonunu lakaplar da üstlenebilmektedir. Peki, o halde lakaplar SMK m. 6/3 anlamında ticaret sırasında kullanılan bir baĢka iĢaret olarak korunmalı mıdır? Yargıtay‘ın bu soruya cevabı olumludur:

Davacı vekili, müvekkilinin TPMK nezdinde 2015/11747 sayı ile "NRLNURELLA"

ibareli marka başvurusunda bulunduğunu, başvurunun TPMK

resmi markalar bülteninde yayınlandığını, davalı [...] vekilinin 2015/64449 sayılı "nurella" ibareli markasını gerekçe göstererek yaptığı itirazın kabul edilerek, başvurularının reddine karar verildiğini, bu ret kararına karşı yeniden inceleme taleplerinin bu kez TPMK YİDK‟nın 2016-M-10296 sayılı kararı ile nihai olarak reddedildiği oysa davalının hak iddia ettiği lakap ile müvekkilin markasının aynı olmadığını, söz konusu ismin sadece lakap olduğunu, markasal bir kullanımın söz konusu olmadığını, davalının "NURELLA" marka tescil başvurusunun müvekkili markasından sonra olduğunu, […] ileri sürerek TPMK YİDK‟nın 2016-M-10296 sayılı kararının iptali ile marka başvurusunun müvekkili adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı TPMK vekili […] söz konusu başvurunun davacının reddedilen başvurusundan sonra yapılmış olsa da “Nurella” markası açısından [...]‟ın gerçek hak sahibi olduğunu, 556 sayılı KHK‟nın 8/3 bendi uyarınca bir işaret marka olarak tescil ettirilmesine rağmen bu işaret üzerinde markayı tescil ettiren kişiye nazaran bir

72

öncellik hakkı ya da marka hukuku dışında korunması gereken bir hak var ise bu haklara dayanılarak markanın tesciline itiraz edilebileceğini […] diğer davalının kendisine ait "NURELLA" markası sebebiyle 556 sayılı KHK'nin hem 8/3 hem de 8/5 maddeleri ve kötüniyet sebebiyle itiraz hakkı bulunduğunun açık olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı [...] vekili […] Nurella” markasının 2007 yılında yaratıldığını ve yoğun şekilde

kullanıldığını, markanın Türkiye genelinde herkes tarafından

bilinen tanınmış bir marka olduğunu, […] Google üzerinden “Nurella” kelimesi araştırıldığında müvekkili ile ilgili haberlerin yer aldığını ve müvekkilin "Nurella" isminin reklam çalışmalarında kullanıldığını, bu kullanım ile tanınmışlığının iyice arttığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece […] her ne kadar davacının marka başvurusu redde

mesnet marka başvurusundan önce olsa dahi, davalıya ait “NURELLA” ibaresinin ortalama tüketici nezdinde tanınmış düzeyde olması nedeniyle 556 sayılı KHK‟nın 8/4 maddesinden yararlanacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

Ankara Bölge Adliye Mahkemesince, […] TPMK YİDK'nın karar verdiği tarihte, hatta dava tarihinde “Nurella” ibareli tescilli bir markası bulunmadığı, bu nedenle 556 sayılı KHK'nın 8/1.b ve 8/4.maddelerinin somut olayda uygulanma ihtimalinin olmadığı, bu nedenle mahkemenin 8/1.b ve 8/4.maddeleri yönünden davanın reddine karar vermesinin doğru olmadığı, fakat […] davalının “nurella” ibaresini davacıdan daha önce kullandığı ve 8/3. madde kapsamında öncelik hakkının bulunduğunun tartışmasız olduğu, davalı [...]'ın TV programları ve internet ortamında bu ibareyi davacının başvuru kapsamı olan giyim sektöründe tanıttığı, bilinirlik kazandırdığı, kendisinin de ünlü bir modacı olduğu anlaşılmakla, […] Ankara 3. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesince verilen 17.10.2017 tarih ve 2017/8 E. - 2017/432 K. sayılı kararın kaldırılmasına, davanın anılan yeni gerekçelerle reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. […] usul ve yasaya uygun Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.264

73

1.2.5.2. Karakter ÜrünleĢtirmeleri

Diğer ad ve iĢaretler baĢlığı altına, kendisine fikri mülkiyet dünyasında yer aramakta olan karakter ürünleştirmeleri (character merchandising) de girmeli midir? Öncelikle tanımını yapacak olursak Tekinalp‘e göre karakter ürünleĢtirmesi, toplumda belli bir tanınmıĢlık düzeyine ulaĢmıĢ; gerçek veya kurgusal (fantezi ürünü) bir karakterin, adın, sembolün, bir toplulukla özdeĢleĢmiĢ renklerin, iĢaretin, lakabın veya bir söylemin, bir mal ya da hizmetle özdeĢleĢmeden, onun markası olmadan mal veya hizmetin pazarlanmasında kullanılmasıdır. Örneğin tutunmuĢ bir dizinin taş fırın erkeği, light erkek adlandırmalarını; showman‘lerin, stand-up‘çıların adlarını ve resimlerini taĢıyan ürünler karakter ürünleĢtirmesine örnek verilmiĢtir.265

Yine Simpsons televizyon dizisinin karakterlerinin tiĢörtlere basılması, Bugs Bunny,

Tweety, Tom ve Jerry gibi çizgi film karakterlerinin fotoğraflarının nevresimlere, yastık

kılıflarına bastırılması hatta doğrudan bu karakterlerin kendisinin figür olarak üretilmesi; bir zamanlar meĢhur bir söylem olan Oğlum Bak Git! ifadesinin giysilerde, camlara yapıĢtırılan

stickerlarda kullanılması karakter ürünleĢtirmesine kanımca örnek verilebilir. Kısacası

karakter ürünleĢtirmesine konu olan Ģey, bir gerçek ve kurgusal karakterin adı, görünüĢü, sesi gibi karakterin tanınmasına imkân veren her türlü semboldür.266

ÜrünleĢtirilen Ģey bir gerçek kiĢinin fotoğrafı veya adı olduğunda, kiĢiliğin korunmasına iliĢkin düzenlemelerin, kiĢinin kendi kiĢilik hakkını ticarete konu etmesine izin verip vermeyeceği sorunu ortaya çıkmaktadır. Fakat bu sorunun etik-ahlak boyutunun ise son yıllarda ağırlığını yitirdiği, ünlü bir kiĢinin ününden bu Ģekilde yararlanmasının haklılık temelleri olduğu ifade edilmiĢtir.267

Karakter ürünleĢtirmesine konu hakların hukukumuzda nasıl korunacağına gelince öncelikle bu karakterler üzerindeki hakların niteliğini tespit etmek gerekir. Gerçek kiĢilerin, ticarileĢtirilmiĢ olan bu karakter üzerinde sahip olduğu hakkın kişilik hakkı olduğuna Ģüphe yoktur. Bilindiği üzere kiĢilik hakları Medeni Kanun‘umuzun 23-27. maddeleri kapsamında korunabilmektedir.

Kurgusal karakterlere baktığımızda ise kurgusal bir karakterle iliĢkilendirilen haklar için mali hakları ve kullanma haklarını içeren bir mülkiyet hakkı olduğu ifade edilmektedir.

265 _{TEKĠNALP, s. 30.} 266

Character Merchandising Report prepared by the International Bureau, WIPO, 1994, s. 4.

74

Bu hak, kurgusal bir karakteri (adını, fotoğrafını, görünümünü vs.) kullanma hakkını, bu kullanımdan kaynaklanan semereleri alma hakkını ve imha etme hakkını içerir.268

Bundan baĢka, bir karakterle iliĢkilendirilen hakların, çeĢitli Ģekillerde yasal korumadan yararlanabileceğini de unutmamak gerekir. Örneğin nadir de olsa bir gerçek269

ya da kurgusal karakterin270 adı, fotoğrafı, silüeti marka ya da tasarım olarak tescil edilmektedir.

Öte yandan bir sinema eserinin, örneğin Harry Potter filminin adı FSEK kapsamında korunabilmektedir (m. 83).271 Yine örneğine çokça rastlanan karikatür tiplemelerinin de (örneğin Fırat, Bahattin gibi) FSEK kapsamında korunması mümkündür (m. 4/1, bent 7 ve 8).272 Dolayısıyla bunlar bir telif hakkı olarak SMK m. 6/6 kapsamında korunmalıdır.

Tüm bu sayılanlar dıĢında, haksız rekabet hükümleri dıĢında özel olarak korunamayan karakterler ise SMK m. 6/3 kapsamında korunmalıdır. Çünkü her ne kadar bu karakterler üzerinde mülkiyet hakkı olduğu kabul edilse de, bu haklar gayrimaddi nitelikte olduğundan maddi varlıkların mülkiyetinde olduğu gibi zilyetlik olgusundan yararlanamayacaklar ve dolayısıyla mülkiyet hakkının üçüncü kiĢilere karĢı açıklanmasında ve korunmasında

268

Character Merchandising Report, s. 10.

269 _{Örneğin sanatçı Cem Yılmaz‘ın 2000‘li yılların baĢındaki imajı ve adı 2003 14275 tescil numarası ile marka}

olarak tescil edilmiĢtir.

270 _{Çizgi film karakteri Bugs Bunny, Warner Bros. Entertainment Ģirketi adına 115702 tescil numarası ile}

TÜRKPATENT nezdinde marka olarak kayıtlıdır.

271

Buna karĢın EUIPO Marka Rehberi‘nde telif haklarının Tüzüğün 8/4 maddesi kapsamında (SMK m. 6/3 mehazı) korunamayacağı ifade edilmiĢtir

(https://guidelines.euipo.europa.eu/1803468/1789796/trade-mark-guidelines/3-2-3-other-signs-used-in-the- course-of-trade). E.T. 20.06.2020.

Telif haklarının çoğunlukla markasal bir yönü yoktur. Fakat Tüzüğün 8/4 maddesi kapsamında bir koruma ancak iĢaretin markasal kullanılması durumunda mümkündür. Yine Rehber‘de, telif haklarına benzer olarak, bir kitap, dergi isminin; sinema, dizi isimlerinin üye devlet yasalarınca, köken gösteren bir ticari iĢaret olarak korunuyor olması durumunda Tüzüğün 8/4 maddesi kapsamına girebileceği ifade edilmiĢtir.

(https://guidelines.euipo.europa.eu/1803468/1789466/trade-mark-guidelines/3-2-3-4-titles) E.T. 20.06.2020. Kendi hukukumuz açısından bakacak olursak esasen telif korumasından yararlanan bu adların markasal kullanılmasına da gerek yoktur. Zira SMK, mehaz Tüzük‘ten farklı olarak, 6/6. maddesinde markasal kullanılıp kullanılmadıklarına bakılmaksızın sırf telif hakkı olmaları hasebiyle marka tesciline itiraz sebebi olarak düzenlemiĢtir. Buna karĢın mehaz Tüzük, telif haklarını sadece hükümsüzlük nedeni olarak düzenlemiĢ (m. 60/2), itiraz sebepleri arasında düzenlememiĢtir. ĠĢte, baĢkasına ait bir telif hakkının bir ret sebebi olarak öne sürülebilmesi Tüzük‘te ancak 8/4 kapsamında mümkündür ki bu durumda da ilgili telif hakkının markasal kullanımı aranacaktır. Bu bakımdan SMK, telif hakları ve diğer fikri mülkiyet haklarına verdiği değer konusunda mehazı olan Tüzüğe kıyasla önde görünmektedir.

272 _{Ağırlıklı olarak Kara Avrupası hukuk sistemlerince benimsenen görüĢe göre çizgi karakterlerin, içinde yer}

aldıkları eserden bağımsız bir eser olarak korunabileceği kabul edilmektedir. Çizgi karakterlerin korunması hususunda bkz. YILDIZ Ozan Ali, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Kapsamında Çizgi Roman, On Ġki Levha Yayıncılık, Ġstanbul 2017, s. 62 vd.

75

zorluklar yaĢanacaktır. Bunların kaydının yapılabilecekleri bir sicil de bulunmadığından SMK m. 6/3 kapsamında değerlendirilmeleri en sağlıklı çözüm olacaktır.273

1.2.5.3. Ticari SunuĢ Tarzları (Trade Dress)

ĠĢletme binasının veya çalıĢanların üniformasının tasarımı, web sitesi tasarımları, mağaza dekorasyon planları gibi tek bir iĢaretten oluĢmayan ticari sunuĢ tarzları (trade dress) gibi fikri hakların ticaret sırasında kullanılan iĢaretler olarak SMK m. 6/3 kapsamında yer alması mümkündür.

Trade dress (ticari sunuĢ tarzı), hem bir ürünün kendisini hem de bu ürünün ambalajını

(paketini) içeren özel bir marka biçimi olarak ifade edilmektedir. Bundan baĢka trade dress kavramı, hizmetlerin pazarlanmasında belli bir fiziki görünüĢün örneğin restoranların tasarımını da içine alabilmektedir. Çünkü doğası gereği ürünün/hizmetin ya da bunların ambalajlarının fiziksel tasarımında, yerleĢiminde veya ortamında vücut bulan trade dress, aidiyet yaratan bu tasarımın (dekorasyonun) kaynak göstermesini amaçlamaktadır. Ayrıca bu ticari sunuĢ tarzlarının yeterince ayırt edici olması gerektiği de ifade edilmiĢtir.274

SMK‘da malların veya ambalajlarının biçiminin marka olabileceği zaten 4. maddede açıkça belirtilmiĢtir. Burada trade dress kapsamına giren mağazaların ve restoranların tasarımlarının marka olarak tescil edilip edilemeyeceğine bakmak gerekir. Yıldız, SMK‘nın 4. maddesindeki şekiller kelimesinin mehaz AB Marka Tüzüğündeki design kelimesinin yanlıĢ tercümesi olduğunu ifade etmiĢ ve bu itibarla açıkça sayılmıĢ olmasa da, hukukumuzda tasarımlar ve bu kapsamda mağaza dekorasyon planlarının marka olarak tescil edilebileceğini ifade etmiĢtir.275

Bu planların tescilsiz biçimde ayırt edici nitelikte (markasal olarak) kullanılması durumunda SMK m. 6/3 kapsamında himaye göreceği söylenebilir. AĢağıdaki

273 _{Aynı yöndeki bir görüĢe göre, Michael Jordan ve Yao Ming gibi tanınmıĢ spor yıldızları, adlarına ve}

fotoğraflarına bağlı kiĢilik haklarından yararlanır. Bir tescile itiraz sürecinde bu hakların sahipliğini iddia etmek, bunların marka olarak tescil edilmesini engelleyebilir (LEE / MEHAFFY, s. 676).

274 _{SMITH / GIBBONS, s. 41 vd. Yasaman da bir hukuki mütalaasında aynı hususa dikkat çekmiĢtir: ―Burada}

önemli olan husus, böyle bir kullanım sonucu ayırt edicilik sağlayan unsurların varlığı, bunların benzeşip benzeşmediği ve sonucunda iltibasa sebebiyet verip vermediğidir. Dolayısı ile fast food restoranlarındaki yerleşik kullanımların dışında, bu kullanıma ayırt edicilik sağlayan restoran içi görsel unsurların incelenmesi gerekmektedir.” (YASAMAN Hamdi, Marka Hukuku ile Ġlgili Makaleler Hukuki Mütalaalar BilirkiĢi Raporları

IV, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul 2012, s. 185).

275

YILDIZ Burçak, Mağazaların Dekorasyon Planlarının Marka Olarak Korunması, Prof. Dr. Sabih Arkan‘a Armağan, On Ġki Levha Yayıncılık, Ġstanbul 2019, s. 1416-1417.

76

görselde Yıldız‘ın da anılan çalıĢmasında yer verdiği, Apple Inc. ġirketi tarafından tescil ettirilen bir mağaza dekorasyon planı markası görülmektedir276

:

Bu marka ABD Marka ve Patent Ofisi (USPTO) tarafından perakende satıĢ hizmetleri (International Class 35) bakımından tescil edilmiĢtir.277