ĠĢaret Üzerinde Hak Elde EtmiĢ Olma Durumu

SMK m. 6/3 hükmü, ―iĢaret üzerinde hak elde edilmiĢ olması‖ Ģartını aramaktadır ancak bunun ne anlama geldiği ve hangi durumlarda hak elde edilmiĢ olacağı belirtilmemiĢtir. Öğretide çeĢitli görüĢler bulunmaktadır.

Birinci görüĢe göre, bir iĢaretin marka gibi kullanılması yoluyla tescilden önce üzerinde hak elde edilebilmesi, onun marka olarak iĢlevlerinin ortaya konulması (markasal kullanımı) sayesinde gerçekleĢmektedir.354

Tescilsiz iĢaret üzerinde hak kazanabilmek için iĢaretin markasal kullanımının arandığını söyleyen bu görüĢ, iĢaretin belli bir tanınırlığa (bilinirliğe) ulaĢtırılması hakkında bir yorum yapmamıĢtır. O halde bu görüĢe göre bilinirlik kazandırılmadan yalın bir markasal kullanım tescilsiz iĢaret üzerinde hak elde etmeye yetecektir.

Ġkinci görüĢe göre iĢaret üzerinde hak elde edilmesinden kastedilen iĢaretin, hak iddia eden kiĢi tarafından ilgili piyasada belli bir seviyede bilinir hale getirilmiĢ olmasıdır.355

Zira SMK m. 6/3‘te iĢaretin ticari hayatta kullanılması yeterli görülmeyerek bu iĢaret için itiraz hakkına sahip olunabilmesi için üzerinde hak kazanılmıĢ olması Ģart koĢulmuĢtur. ĠĢte buradaki hak elde etmiş olma durumu da, ‗ticaret sırasında kullanımdan daha fazlası‟nı ifade etmektedir.356

Üçüncü görüĢe göre söz konusu iĢarete kullanım sonucu ayırt edici bir nitelik kazandıran kiĢi o iĢaret üzerinde hak sahibidir. Bu görüĢe göre kanunkoyucu, iĢareti ticarette kullanmak suretiyle ayırt edici hale getiren gerçek hak sahibini korumak istemiĢtir.357

Burada

354

GÜNEġ, Marka Hukuku, s. 150.

355 _{KARASU (SULUK / NAL), s. 197; UZUNALLI Sevilay, Marka Hukuku, Adalet Yayınevi, Ankara 2019,}

s.76

356

BĠLGE, Ticari Ad, s. 165.

96

mevzu bahis olan ayırt edicilik, bir teĢebbüsün mal veya hizmetlerini diğerlerininkinden ayırt etme, farklılaĢtırma, kendisini onunla tanıtmıĢ olma anlamındaki somut ayırt ediciliktir.

Ġkinci ve üçüncü görüĢler her ne kadar farklı görüĢler gibi görünse de kanımca aslında madalyonun iki yüzü gibidirler. Çünkü bir iĢaretin belli mal veya hizmetler bakımından ayırt edici nitelik kazanması çoğu zaman o iĢaretin ilgili mal veya hizmetler bakımından bilinir hale getirilmesi sonucu mümkün olacaktır. Nitekim Arkan, baĢvuruya itiraz imkânının kullanılabilmesi için iĢareti ilk kullanan kiĢinin MarKHK m. 7/2 (SMK m. 5/2) anlamında ‗maruf‘ hale getirmesi gerektiğini ifade etmiĢtir.358

Dördüncü bir görüĢ tarafından, MarKHK m. 8/3 (SMK m. 6/3) ile aynı yönde bir hüküm olarak MarKHK m. 7/2 (SMK m. 5/2) gösterilmiĢtir.359

Buna göre 7. maddeye (SMK m. 5) göre tasviri iĢaretler, yani ayırt edici niteliği bulunmayan iĢaretler kullanım yoluyla tescil engelini aĢarak marka tescilini elde edebilecektir.360 Ancak MarKHK m. 7/2 (SMK m. 5/2) hükmünü konumuzla bağdaĢtırmak güçtür.

MarKHK‘nın yürürlükte olduğu dönem içinde ve 2004 yılından önce eserlerini yazmıĢ olan müellifler muhtemelen Ģu sebeple bu yorumu yapmıĢ olabilirler; bilindiği üzere MarKHK 7. maddesi 26.06.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5194 sayılı Kanunla değiĢikliğe uğramıĢtır. Bu değiĢiklikten önce MarKHK 7/2. maddesi, ―bir marka tescil tarihinden önce

kullanılmış ve tescile konu mallar veya hizmetlerle ilgili olarak bu kullanım sonucu ayırt edici bir nitelik kazanmış ise (b), (c) ve (d) bentlerine göre tescili reddedilemez‖ hükmünü

içermekteyken anılan değiĢiklikten sonra fıkradaki (b) bendi çıkarılarak (a) bendine atıf yapılmıĢtır.

Çıkarılan (b) bendi, aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetle ilgili olarak tescil

edilmiş veya daha önce tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olan markaları düzenlemektedir. Yani bu değiĢiklikten önce

tescilsiz bir iĢaret kullanma sonucu ayırt edici nitelik kazanmıĢsa, sahibine, iĢaretin aynısını veya ayırt edilemeyecek derecede benzerini, baĢkası adına tescilli olsa bile kendi adına tescil ettirme hakkı vermekteydi.361

Tescilsiz iĢaretler üzerinde elde edilen hakkı, kullanım sonucu ayırt edicilik kazandırmayla iliĢkilendiren görüĢü ancak bu Ģekilde açıklamak mümkündür.

358

ARKAN, C. I, s. 110.

359 _{YASAMAN, C. I, s. 407; TEKĠNALP, s. 423.}

360 _{BAL Fatih, Marka Hukukunda Eskiye Dayalı Kullanım, Türk Patent Enstitüsü Markalar Dairesi BaĢkanlığı,}

YayımlanmamıĢ Uzmanlık Tezi, Ankara 2015.

97

Bu değiĢiklikten sonra MarKHK‘da (ve Ģimdi de SMK‘da) böyle bir durum söz konusu değildir. SMK‘daki mevcut düzenlemede, yalnızca somut ayırt ediciliği olmayan

işaretler, tasviri işaretler ve herkesçe kullanılan işaretlerin kullanım sonucu ayırt edicilik

kazanmaları halinde tescil edilebileceği ifade edilmiĢtir. Bu sebeple artık SMK m. 6/3 anlamında hak elde etmiĢ olma durumunu, SMK m. 5/2‘deki ayırt edici nitelik kazanma sebebiyle ‗tescil hakkı elde etme‘ durumunu birbirine karıĢtırmamak gerekir.

Bilge, MarKHK m. 8/3 (SMK m. 6/3) hükmünde ifade edilen iĢaretin zaten ayırt edici niteliği bulunan bir iĢaret olduğunu ifade etmiĢtir. Bu sebeple ayırt edici niteliği bulunmayan bir iĢarete dayanarak MarKHK m. 8/3 (SMK m. 6/3) kapsamında itiraz hakkının kullanılması mümkün değildir. Çünkü zaten ayırt edici niteliği olmayan bir iĢaretin sonradan bir baĢkası adına marka olarak tescili mümkün olmayacağından, böyle bir baĢvuruya itirazda da MarKHK m. 8/3‘e (SMK m. 6/3‘e) dayanmak mümkün değildir. Bu yüzden MarKHK m. 8/3 (SMK m. 6/3) koĢullarını açıklarken MarKHK m. 7/2 (SMK m. 5/2) anlamında ayırt edicilik kazanma (somut ayırt edicilik) ile bağlantı kurulması isabetsizdir.362

Kanımca Bilge‘nin SMK m. 6/3 koĢullarını açıklarken SMK m. 5/2 anlamında ayırt edicilik kazanma olgusu ile bağlantı kurulmasının yersiz olduğu görüĢü isabetlidir. Pek tabii, ayırt edici bir iĢaret, örneğin daha önce kimsenin kullanmadığı VESTEL kelimesi, SMK m. 6/3 kapsamında bir hakkın konusu olabileceği gibi; baĢta ilgili mal/hizmetler bakımından tanımlayıcı olup kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazanmıĢ bir kelime de SMK m. 6/3 kapsamına girebilir. Sonuçta Kanun‘un bu maddesinde ayırt edici niteliğin en baĢından beri olması gerektiği yönünde bir ifade yoktur. SMK m. 6/3 ayırt edici niteliği düzenlememekte, önceki kullanımları konu edinmektedir.

Ayrıca kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazanan iĢaretleri yalnızca tescilsiz iĢaretler üzerindeki gerçek hak sahipliği bakımından ele almak hatalıdır. Zira henüz ayırt edici niteliği olmayan iĢaretlerin tescili için baĢvurulmuĢ olabilir. Bu durumda başvuru anı itibariyle ilgili iĢaret üzerinde bir markasal hak olmadığından gerçek hak sahipliği söz konusu değildir. Fakat baĢvurudan önce kullanılmak Ģartıyla, tescil baĢvurusu yapılan ayırt edici nitelikten yoksun iĢaretlerin de başvuru tarihinden sonra ayırt edici nitelik kazanması halinde tescili mümkündür. Bu hususun hukukumuzda düzenlenmemesi çeĢitli problemlere neden olsa da363

Alman hukukunda özel bir hükümle düzenlenmiĢtir. Alman Marka Kanunu m. 37/2‘ye göre,

362 _{BĠLGE, Ticari Ad, s. 166.} 363

Bu konuda bkz. DOĞAN BeĢir Fatih, Marka Hukukunda Kullanım Sonucu Ayırt Edici Gücün Kazanılma Anı, Ankara Barosu FMR Dergisi, Sayı: 2008/4.

98

―başvuru anında mevcut bir tescil engelinin başvuru hakkında verilecek son karar anına

kadar ortadan kalkması ve başvuru sahibinin başvuru tarihini, ayırt edici gücün kazanıldığı tarih olarak değiştirilmesine rıza göstermesi durumunda başvuru reddedilemez.‖ BaĢvuru

tarihinin ayırt edici gücün kazanıldığı tarihe çekilmesine öncelik hakkının ertelenmesi adı verilmektedir.364

Ayırt edici niteliğe sahip olmayan serbest iĢaretler bakımından kullanıma dayalı öncelik hakkının (yani gerçek hak sahipliğinin) kazanıldığı an, iĢaretin kullanım sonucu ayırt edici güç kazandığı andır.365

Bu ―an‖ ise bir üst paragraftaki açıklamadan görüldüğü üzere marka baĢvurusundan sonraki bir tarih olabilir. Dolayısıyla kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazanan markaları doğrudan tescilsiz markalarla iliĢkilendirmek, yalnızca bu kapsamda değerlendirmek yanlıĢtır. Zira anlatılan durumda baĢvurudan önce kullanım olsa da marka hakkı tescille doğmuĢtur.

Kanımca SMK m. 5/2 ve m. 6/3 arasındaki iliĢki olsa olsa kullanım sonucu ayırt edici

nitelik kazandırmadaki kullanım ile SMK m. 6/3 anlamında tescilsiz işaret üzerinde hak kazanmak için gerekli olan kullanımın kapsamları bakımından söz konusu olabilir.

Dolayısıyla ―SMK m. 6/3 kapsamında bir hak elde etmiĢ olmak için iĢarete ayırt edici nitelik kazandırmıĢ olmak gerekir‖ diyen görüĢler, ayırt edici nitelik kazandırmaya yetecek bir kullanım ve bunun sonucu bilinirlik elde etmeyi yeterli görmektedir. O halde iĢaret üzerinde hak elde etmiĢ olma hususu yine birinci görüĢün ifade ettiği gibi piyasada belli bir bilinirlik kazandırma olgusu üzerinde toplanmaktadır. Netice itibariyle en azından ayırt edicilik kazandırmaya yetecek bir tanınırlık elde etmek gerektiği açıktır. Tanınırlık derecesine iliĢkin görüĢler ilerleyen kısımlarda incelenecektir.366