Ġlk Kullanımın Ġyi Niyetli Bir Kullanım Olması Gerekliliği

Tescilsiz marka hakkının kullanım yoluyla elde edilmesinde, tescil prosedüründe ve tescilli markalarda olduğu gibi bir ret nedenleri incelemesi bulunmamaktadır. Hal böyle olunca tescilsiz olarak kullanılan markaların kötüniyetle kullanılmıĢ olmaları da ihtimal dâhilindedir. Tescilsiz markanın kötüniyetle ihdas ve istimal edilmiĢ olması durumunda iyiniyetli olmayan bir kullanımdan bahsedilebilir. Bu halde esasen tescilsiz iĢaret üzerinde bir markasal hak elde edildiğinden de bahsedilemez.

Ġyiniyetli olmayan kullanım, önceki tarihli tescilli markanın taklit edilmesi suretiyle gerçekleĢebileceği gibi, bilhassa taklit edilmeye çalıĢılan markanın da tescilsiz bir marka olduğu durumlarda meydana gelebilir. Zira bu durumda önceki marka da tescilsiz bir marka olduğundan SMK kapsamında herhangi bir haktan da faydalanamayacaktır. Örneğin ülkenin bir bölgesinde tescilsiz bir Ģekilde kullanılan markanın aynısı veya benzeri uzak bir coğrafi bölgede kötüniyetli biçimde kullanılabilir. Burada kullanıma dayalı gerçek hak sahibi, taklit edilen markanın sahibi olduğundan sonraki tescilsiz marka üzerinde hak kazanıldığından bahsedilemez.

Tescilsiz marka üzerinde kullanım yoluyla hak elde eden kiĢinin bu kullanımının iyiniyetli olması gerektiği sonucuna Ģu genel kuraldan da ulaĢılabilir: Bir hakkın (mesela marka hakkının) kazanılması için gerekli olan unsurların (örneğin marka siciline tescil) mevcut olmamasına karĢın iyiniyetle hareket eden kimse iyiniyetli olması sayesinde o hakkı geçerli biçimde kazanmıĢ olur.306

Bu bağlamda, marka hukukumuzda tescil esas, tescilsiz kullanım istisna olduğundan tescilsiz iĢaret üzerinde hak kazanılması için iyiniyetli hareket edilmesi gerekir.307 İyiniyet ise bir kimsenin normalde kazanamayacağı bir hakkı, bu hakkı

305 _{KAYA, s. 201.}

306 _{AKĠPEK / AKINTÜRK / ATEġ KARAMAN, Türk Medeni Hukuku BaĢlangıç Hükümleri KiĢiler Hukuku}

1. Cilt, Beta Yayıncılık, Ġstanbul 2011, s.153.

307 _{Hakların kazanılması hususunda bazı hallerde iyiniyetin belirli bir anda mevcut olması aranırken bazı}

durumlarda da bir süre devam etmesi gerekir (OĞUZMAN / BARLAS, s. 256). Tescilsiz bir marka üzerinde hak kazanılması bir anda değil, belli bir zaman zarfında gerçekleĢeceği için iyiniyetli olma halinin de bir süre devam ediyor olması gerekir. Örneğin bir kiĢinin tescilsiz markayı iyiniyetli biçimde ihdas edip kısa bir süre kullandıktan sonra kendi markasıyla aynı veya benzer daha önceki tarihli bir tescilsiz markanın varlığından haberdar olması ve buna rağmen kendi markasını kullanmaya devam etmesi halinde iyiniyetli olduğunu

84

kazanmasına engel teĢkil eden husustaki mazur görülebilecek bir bilgisizliği ve yanlıĢ bilgisi sebebiyle kazanabilmesine olanak sağlayan duruma verilen isimdir. BaĢka bir deyiĢle iyiniyet hakkın kazanılmasına engel teĢkil eden bir husustaki mazur görülebilen bir bilgisizlik veya yanlıĢ bilgidir.308

Ġyiniyet kavramının marka hukuku açısından görünümüne de açıklık getirmek gerekir. Öncelikle belirtelim ki TMK m. 3/1‘e göre, ―Kanunun iyiniyete hukukî bir sonuç bağladığı

durumlarda, asıl olan iyiniyetin varlığıdır.‖ Diğer bir deyiĢle kanun esas itibariyle herkeste

iyiniyetin mevcut olduğunu kabul eder. Medeni Kanun, m. 3/1 hükmündeki anlam itibariyle iyiniyete bir karine niteliği verir. Ġyiniyetin karine niteliği ise özellikle ispat yükü bakımından önem taĢır. ġöyle ki, TMK m. 6 uyarınca kural olarak herkes hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür. Fakat bu kurala sıkı sıkıya bağlı kalınsaydı iyiniyet iddiasında bulunan kimseye de iyiniyetini ispat etme yükü düĢecekti.309 Bu durumda bu kiĢinin iyiniyetli olmadığını iddia eden kimse, bu iddiasını ispat etmek zorunda kalacaktır. Yani hakkı kazanan kiĢinin iyiniyetli olmadığını ispat, karĢı tarafa düĢmektedir.

Bir kimsenin herhangi bir hak kazanırken iyiniyetli olmadığını, yani hakkın kazanılmasını engelleyen hususları bilerek hareket ettiğini ispat etmek imkânsız olmasa bile son derece güçtür. Çünkü bu, tamamen içsel ve ruhsal olan bir olgunun kanıtlanması demektir. Bunun güçlüğünü göz önünde tutan kanunkoyucu, ispat yükü kendisine düĢen tarafın durumunu oldukça hafifletmiĢtir. Zira TMK m. 3/2‘ye göre bu taraf, karĢı tarafın kötüniyetli olduğunu ispat edecek değildir. Onun ispat edeceği husus, iyiniyet iddiasında bulunan karĢı tarafın hal ve Ģartların gerekli kıldığı dikkat ve özeni göstermemiĢ olduğudur, yani bilgisizliğinin bizzat kendi kusurundan kaynaklanmıĢ olduğudur. Kısacası ispat edilecek husus, karĢı tarafın bilgisizliğinin hoĢ görülebilecek bir bilgisizlik olmadığıdır.310 Hal böyleyken marka hukukunda iyiniyeti ispat etmek imkânsız olmasa bile son derece güçtür.

Açıklanan sebeplerle tescilsiz marka sahibinin iyiniyetli olduğu her somut olay bakımından ayrıca değerlendirilmelidir. Bundan baĢka marka sahibinin iyiniyetli olmadığının kabul edildiği belli baĢlı durumlar da vardır. Bunlar kötüniyetli marka tescilleridir. Kötüniyetli marka tescil halleri Alman hukukunda; engelleme, spekülasyon, transfer, savunma, ihtiyat markaları olarak ayrıntılı biçimde incelenirken hukukumuzda genel bir

söylemek güçtür. Ayrıca bu gibi durumlarda markayı kullanan kiĢi bir tacirse, basiretli davranma yükümlülüğü de göz önüne alınmalıdır.

308 _{AKĠPEK / AKINTÜRK / ATEġ KARAMAN, s. 153.} 309

AKĠPEK / AKINTÜRK / ATEġ KARAMAN, s. 161.

85

kavram olarak ele alınmıĢtır.311 Ayrıca vekil markaları, tuzak markaları, aynı markanın çok kez tescili, hileli markalar, serbest iĢaretlerin kötüniyetle marka olarak tescili, ortak markaların kötüye kullanılması halleri de marka hakkının kötüye kullanımı olarak sayılmıĢtır.312 Bu marka türleri daha çok markaların tescili aĢamasında yani tescilli markalar bakımından söz konusu olsa da, tescilsiz markaların da yukarıda sayılan biçimde ve amaçlarla tescilsiz Ģekilde kullanılması mümkündür. Bu tarz kullanımlar iyiniyetli kullanım olmadığından tescilsiz iĢaret üzerinde hak elde edildiği de söylenemez.