Kamu Tesis Alanlarına Tahsis (KOP)

AAD Yönetmeliği’nin 12. maddesi, “düzenleme sahasında bulunan okul, kreş, belediye hizmet veya resmi tesis alanı gibi umumi tesislere ayrılan alanların parselleri, düzenlemeye giren parsellerin alanları oranında pay verilmek suretiyle hisselendirilir” hükmünü içermektedir. Burada; 5006 sayılı Yasa gereğince DOP oranı % 40’a çıkarılmış ve MEB’e bağlı ilköğretim kurum yerlerinin de DOP’tan karşılanması öngörülmüştür. O nedenle de yönetmelikte geçen okul, artık KOP’tan

201

112 değil, DOP kesintilerinden oluşturulmaktadır202

. Burada yönetmelik hükmü dar yorumlanmalı Milli Eğitime bağlı ilköğretim kurumu dışındaki resmi okul ve yükseköğretim alanların ise kamu ortaklık payından karşılanması gerekir203

.

Bilindiği üzere 3194 sayılı Yasanın 18. maddesi gereğince düzenlemeye tabi arsa ve arazilerden düzenlemeden önceki yüzölçümlerinden % 40’a kadar alanın düzenleme ortaklık payı olarak kesilebileceği hükmü ile birlikte bu kesintilerin hangi amaçla kullanılabileceğine de sınırlandırma getirilmiştir.

18. madde gereğince kesilen DOP’larla (Düzenleme Ortaklık Paylarıyla) oluşturulan tesisler dışında; uygulama sahasında, kamu hizmeti gören kreş, hastane, belediye hizmet veya diğer resmi tesis alanı gibi tesislere de ihtiyaç bulunmaktadır. İşte bu tesisler için ayrılan parseller de, düzenlemeye giren parsellerin alanları oranında pay verilerek hisselendirilmek suretiyle oluşturulur. Kısaca kamu hizmetleri katılım payı (KOP) olarak kesilen oranın düzenleme ortaklık payı ile bir ilgisi bulunmamaktadır204

. Bu şekilde oluşturulan parsellerdeki hisseler, tescil maliklerinin bağışı ile ya da tesisi ilgilendiren kurumun kamulaştırma yapması ile ilgili kuruma geçer 205

.

Köktürk, kamu tesisleri arsalarına tahsis uygulaması, bir kesinti değil, bir dağıtım ölçütü olarak tanımlamış. Bu uygulama , belediye ve valilikleri, kadastro parselini tamamı imar planında kamu tesislerine rastlayan parsel sahiplerine, yalnızca

202 _{D6.D, T.7.5.2010, E:2008/6013, K:2010/4660 sayılı kararında, mahkemece davacıya ait parselin} de bulunduğu uyuşmazlık konusu alanda 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 18.maddesi uyarınca yapılan düzenleme sonucu davacı adına kamu ortaklık payı olarak hisse tahsis edilen 2903 ada, 1 parsel taşınmaz yürürlükteki 1/1000 ölçekli uygulama imar planında mesleki öğretim tesisi alanında kaldığı, ancak okul yerlerinin mevzuat gereği düzenleme ortaklık payı kesintilerinden oluşturulması gerektiği anlaşıldığından dava konusu işlemde dağıtım ilke ve esaslarına uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle iptalle sonuçlanan mahkeme kararının onanmasına karar vermiştir.(yayımlanmamış).

203 _{D6.D, T., 7.5.2010, E: 2008/5494, K: 2010/4661 sayılı kararında, İdare Mahkemesince, mülkiyeti} hazineye ait 273 ada, 3 parsel sayılı taşınmazın bulunduğu yerde yapılan imar uygulaması sonucu söz konusu parselden düzenleme ortaklık payı kesildikten sonra kalan alan karşılığında imar planında yüksek öğretim tesis alanında bulunan 497 ada, 3 sayılı parselden tahsis yapıldığı anlaşıldığından, imar planında yüksek öğretim tesis alanında bulunan parsellerin uygulamaya giren tüm parsellerden hisselendirme yapılmak suretiyle kamu ortaklık payından oluşturulması gerekirken davacı adına doğrudan tahsis yapılması suretiyle oluşturulması nedeniyle, dava konusu işlemde dağıtım ilke ve esaslarına uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idarece temyiz edilmesi sonucu danıştayca onaylanmıştır.(yayımlanmamış).

204 _{D6.D, T., 22.10.1992, E.1991/1550, K.1992/3867, T., 08.03.1993, E.1992/1572, K.1993/889 sk.} (www.danistay.gov.tr).

205

113

bu yerlerden pay vererek mağdur olmalarına yol açmak yerine bu yerleri düzenlemeye giren tüm parsel sahiplerini DOP sonrası payları oranında hisselendirerek, anayasada ifadesini bulan sosyal adalet ve eşitlik ilkeleri doğrultusunda uygulama yapmaya zorlamaktadır 206

.

Danıştay ise, parselasyon işlemleri sırasında alınan kamu ortaklık payının amacını; düzenleme alanı kapsamında ihtiyaç duyulan kamu hizmetlerinin karşılanmasına, düzenleme sınırı içinde parselleri bulunanların katılımını sağlamak, bu yolla düzenleme alanının kamu hizmetine yönelik altyapısını oluşturmaktır. Ancak bu amaç gerçekleştirilirken düzenleme alanındaki tüm parsellerden, büyüklükleri oranında kamu ortaklık payı alınacağı gibi bu alandaki bütün umumi tesislere hisselendirilmesi gerekmektedir207 şeklinde açıklamıştır

Kamu tesis arsaları için düzenleme sahası içerisindeki taşınmazlardan belirli bir miktar pay ayrılmak durumunda olup, bu miktarın oranına “Kamu Hizmetlerine Katılım Oranı” adı verilmekte, kamu hizmetlerine ayrılan hisseler için de “kamu ortaklık payı (KOP)” kavramı kullanılmaktadır208

.

Her şeye rağmen, vatandaşların dağıtım hakkından bir miktar payın ileride kamulaştıracak kamu hizmet tesislerine verilmesi, mülkiyet hakkını kısıtlayan bir unsur olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu nedenle kamu hizmet tesisleri arsaları için ayrılacak paylara “kısıtlı hisse” adı da verilmektedir. Kısıtlı hisse ve DOP kesintisinden arta kalan kısım ise (imar adalarına dağıtımı yapılacak miktar) kısıtsız (serbest) hisse ismini almaktadır209

.

AAD Yönetmeliği’nin 12. maddesi’nden önce; kamuya ayrılacak bu sahalar hangi kadastro parseline rastlamışsa, ilgilisinin bağış yapması ya da kamulaştırma yapmak gerekmekte idi. İlgilisinin bağış yapmaması ve de ilgili kurum tarafından kamulaştırma yapılmaması halinde parsel maliki mağdur duruma düşmekte idi.

206 _{Köktürk E, 2008.} 207

18.04.2011 tarih ve E:2010/11784, K: 2011/866 sayılı, 16.4.2010 tarih ve E: 2008/5832 K: 2010/3900 kararları, (yayımlanmamış).

208 _{Sarı N. İ, İmar Uygulamalarında Kamu Ortaklık Payı (KOP ) Sorunu ve Öneriler} (http://www.tasinmazmulkiyeti.org.tr/tr/?Sayfa=Detay&Id=81)

209

114

Örneğin; Uygulama alanında hastane için yer ayrılmışsa Sağlık Bakanlığı’nın kamulaştırmasını beklemek gerekmekteydi. Bu bakanlıklar tarafından kamulaştırma yapılamıyor ya da (vatandaşı bağışa zorlamak için) yapılmıyor, uygulama sahasından bu tesislerde kaldırılamıyor. O parselden kaldırılsa bile aynı bölgenin bu tesislere ihtiyacı bulunduğu için aynı bölgedeki bir başka parsele konması gerekiyor, o taktirde de bir başka parsel maliki mağdur edilmiş oluyor dolayısıyla da problem çözülmemiş oluyordu.

O nedenle de; nasıl ki, düzenleme sahasında bulunan taşınmazlardan kamuya ayrılan yerler için düzenleme ortaklık payı adı altında eşit oranda kesinti yapılıyorsa; kamu tesislerine ayrılan sahalar için de aynı yöntem uygulanıp, düzenleme sahasındaki tüm parsellerin yüzölçümleri oranında katkıları sağlanmak amacıyla 12. madde ile Kamu Ortaklık Payı (KOP) uygulaması getirilmiştir. DOP gibi KOP da tüm taşınmazlardan hisseleri oranında alınmalıdır210

.

Uygulamada büyük çoğunlukla, düzenlemeye giren parsellerden ilk önce DOP kesilmekte sonrasında ise kalan alan üzerinden kamu hizmet tesisi arsaları için ayrılan parsellere tahsis yapılmaktadır. DOP hesabı da, uygulamaya giren taşınmazların yüzölçümlerinin tamamı üzerinden yapılmaktadır. Oysa bu uygulama hatalı olup, ilk önce taşınmazdan kamu ortaklık payı ayrılarak kamu hizmeti

arsalarına tahsis yapılmalı ve sonrasında da kalan sahadan DOP alınmalıdır.

Kamu ortaklık payları ileride kamulaştırılacak hisselerdir. 3194 sayılı İmar Kanununun 18/5. maddesi, “herhangi bir parselden bir miktar sahanın

kamulaştırılmasının gerekmesi halinde düzenleme ortaklık payının,

kamulaştırmadan arta kalan saha üzerinden ayrılması” gerektiğine hükmetmektedir. Anılan madde sadece uygulama öncesi bir kısım kamulaştırılan uygulama sonrası kamulaştırılması gerekli taşınmazları da kapsamaktadır. Bu durumda DOP hesabı da, DOP alınacak taşınmazların kamulaştırılan veya ileride kamulaştırılacak olan alanları dışındaki yüzölçümleri toplamı üzerinden yapılmalıdır211

.

210

Danıştay uygulamaya giren hisselerden bir kısmından kamu ortaklık payı kesilmemesine rağmen bir kısmından da farklı oranda kesilmesi şeklinde yapılan parselasyon işleminin iptaline ilişkin mahkeme kararını onamıştır. D6.D, T. 24.03.2008, E : 2006/2265, K: 2008/1959 nolu kararı, T.,10.6.2009 ve E:2007/6709, K: 2009/7104 sayılı kararı (yayımlanmamış).

211

115

Her ne kadar 18. madde uygulama yönetmeliğinin 31. maddesi DOP hesabında, taşınmazların KOP’a verilen kısmı dışındaki alanların toplamının esas alınmasını değil sadece DOP alınacak parsellerin uygulamaya giren kısımları toplamının esas alınmasını öngörmekte ise de, taşınmazın bir kısmının kamulaştırılması veya ileride kamulaştırılacak olması halinde DOP hesabı, DOP alınacak taşınmazların kamulaştırılan veya ileride kamulaştırılacak olan kısımları dışındaki alanları toplamı dikkate alınarak yapılmalıdır. Bu durum, İmar Kanununun 18/5. maddesinin amir hükmü gereğidir212

.

Taşınmazlardan önce Arsa ve Arazi Düzenleme Yönetmeliği’nin 12. maddesi uyarınca kamuya pay ayrılması gerekirken, bundan önce DOP kesildiğinden, böylece DOP’un kamulaştırmadan sonra geriye kalan kısma uygulanacağına ilişkin 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 18. maddesindeki kuralın ihlal edilmesi, imar uygulamalarına karşı ileri sürülebilecek hukuka aykırılık nedenlerindendir 213

.

İmar uygulamalarında hukuka uygun düşmeyen diğer bir durum ise, dağıtımın tamamen kamu hizmet alanlarına isabet eden yerlere yapılmasıdır. Kamu hizmet alanları o bölgeye hizmet edeceğinden, bu alanların o bölgede düzenlemeye giren tüm parsellerin alanları oranında hisselendirilmesi suretiyle oluşturulması gerekmektedir. Bunun aksi bir uygulama, yani bir kişiye ait taşınmazın tamamının kamu hizmet alanında bırakılması hakkaniyete uygun olmayacaktır214

. Taşınmazdan DOP kesildikten sonra kalan kısmın tümünün kamu hizmet alanında bırakılması hukuka uygun bulunmamaktadır215

.

Arazi ve arsa düzenlemelerinde yetkili idarelerin, uygulama sahası içinde kamunun ortak kullanımına ait alanlar varsa kamu ortaklık payı hesaplaması yapılarak, parselasyon işleminin kapsamına giren parsellerden bu yolda kesintiye gidilmesi gerekir. Kamu ortaklık payından karşılanması gereken alanlardan uygulamaya giren parsel sahiplerine normal bir parsel gibi bağımsız bir parsel olarak tahsis edilmemesi gerekir. Bunun yanında düzenlemeye giren parsellerden

212 _{Sarı N. İ, a.g.m} 213 _{Ergen, 2009.} 214 _{D6.D, T., 15.03.1993, E:1992/1624, K:1993/1015 (www.danıştay.gov.tr).} 215 D6.D, T.18.12.1996, E : 1996/532 , K : 1996/5842 (www.danıştay.gov.tr).

116

düzenleme ortaklık payı ve kamu ortaklık payı hisseleri kesildikten sonra mümkün olan en yakın yerdeki konut alanından tahsis yapılması gerekir 216

.

Danıştay ise, düzenleme alanı içindeki kamu ortaklık payı kapsamında alanların tanımlanmasına rağmen uygulamada kamu ortaklık payı oranının belirlenmemesinin, kamu yararına, şehircilik ve planlama ilkelerine uygun bulmamıştır 217

.

Uygulamada ise zaman zaman düzenleme ortaklık payından karşılanması gereken yerlerin kamu ortaklık payından , kamu ortaklık payından karşılanması gereken yerlerin ise düzenleme ortaklık payından karşılandığı, bu şekilde yapılan encümen kararlarına karşı açılan davaların ise iptalle sonuçlandığı görülmektedir 218

.

Ayrıca kamu tesis arsalarına tahsis uygulaması İmar Yasası’nda yer almamaktadır. Özel dağıtım uygulaması olarak yönetmelikle belirlenen tahsis işleminin kanunda yer almaması, hükmü kanun kapsamı dışına çıkmış gibi göstermektedir. Bu hükmün öncelikle kanunda yer alması gerektiği belirtilmiştir 219

.

Son olarak kamu tesislerine tahsis edilecek parsellerle ilgili kanunda ana ilkelerin detaylı olarak belirlenmesinin ardından yönetmelikte kamu ortaklık payının ne olduğunun tanımlanması, oranının hesap şekli ve bu oranın bir sınırının olup olmayacağı, dağıtımın esasları, hissenin ana taşınmaza göre mi yoksa kalan alanlara göre mi belirleneceği konusu ve tescilden sonraki kamulaştırma işlemlerine ilişkin hükümlerin açıklanması yerinde olacaktır.