4857 sayılı İK m. 17, iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayan işçilerin iş sözleşmesine ilişkin olarak fesih hakkının işverence kötüye kullanılması durumunda öngörülen yaptırıma kötüniyet tazminatı denir469.
İş Kanunu’nun 18/1. maddesine göre Kanunun 18, 19, 20 ve 21. maddelerinin kapsamı dışında kalan işçilerin iş sözleşmesine ilişkin olarak işverence fesih hakkı kötüye kullanılarak sona erdirilmişse işçinin bildirim süresinin üç katı tutarında tazminat talep etme hakkı vardır. İş güvencesi hükümlerine tabi olmayan işçilere karşı İK m. 18 ve devamı hükümlerinin uygulanması mümkün olmayacaktır.
İş güvencesinden yararlanabilmek için kısaca o işyerinde 30’dan daha fazla işçinin çalışıyor olması, işçinin 6 ay veya daha fazla kıdeme sahip olması ve İK m. 18/ son’ da belirtilen şartlara sahip işveren vekili sıfatının olmaması gerekmektedir. İK m. 18/ son’ da belirtilenler dışında olup da iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayan işçilere iş sözleşmesinin işverence fesih hakkı kötüye kullanılarak sona erdirilmesi halinde bildirim önellerine ait ücretin üç katı kadar kötüniyet tazminatı ödenir470.
Sendikal tazminatın, kötüniyet tazminatının özel bir türü olduğunu daha önce belirtmiştik. Başka bir ifade ile sendikal fesih kötüniyetli bir fesih olduğundan bu iki 468Akyiğit, İş Hukuku, s. 629; Özveri, Bireysel Sendika Özgürlüğü, s. 1526.
469Süzek, İş Hukuku s. 558; Tunçomağ/Centel, s. 202 vd. ; Aktay/Arıcı/Senyen-Kaplan, s. 184;
Başbuğ, İş Hukuku, s. 185.
470Ergüneş, s. 84; Süzek, İş Hukuku, s. 543; Aktay/Arıcı/Senyen-Kaplan s. 184; Başbuğ, İş Hukuku, s. 185.
136
tazminatın esası aynı hukuki temele dayanmaktadır471. Burada önemli olan ve üzerinde durulması gereken konu sendikal tazminat ve kötüniyet tazminatının aynı anda talep edilip edilemeyeceğidir.
4773 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önce, sendikal tazminata hükmedilmesi halinde, aynı anda kötüniyet tazminatına hükmedilemeyeceği mevzuatta açık bir şekilde düzenlenmişti.
Değişiklik öncesinde ise bu durum öğretide fikir birliğiyle kabul edilmiştir fakat hangi tazminatın söz konusu olacağı tartışmalıdır. Bir görüşe göre, işçi sendikal veya kötüniyet tazminatından istediğini talep edebilmelidir472. Bu durumda kötüniyet tazminatı arttırılmış bildirim önellerine göre hesaplanacağından, tazminat miktarı işçinin bir yıllık ücretinden daha fazla olabilecektir. Sendikal tazminatta da işçinin bir yıllık ücret miktarı alt sınır olduğu için işçi açısından olumsuz bir sonuç doğurmamaktadır. Aksi yöndeki görüşe göre ise işçi her iki tazminat arasında bir seçim yapamayacak sadece sendikal tazminata hükmedilmesini isteyecektir. Bunun nedeni her iki tazminat türünde ispat yükünün farklı olmasıdır. Bizim de katıldığımız görüşe göre işçi talep edeceği tazminat türünü kendisi belirleyerek işçinin korunması sağlanmalıydı473.
Mevcut düzenlemede ise kötüniyet tazminatı ile sendikal tazminatın birlikte hükmedilemeyeceğine dair açık bir hüküm bulunmamaktadır. Kanunda bu şekilde açık bir düzenlemeye yer verilmemiş olması sendikal tazminatın ve kötüniyet tazminatının birlikte talep edilebileceği anlamına gelmemektedir474.
Sendikal tazminatın kötüniyet tazminatının özel bir şekli olması; başka bir anlatımla bu iki tazminatın aynı özellikte olması ve koruduğu hukuki durumun aynı olması bu sonuca varmamızı sağlar. Aynı amacı taşıyan ve aynı sonucu hedef almış 471Süzek, Fesih Hakkı, s. 181; Çelik, Nuri, “İşçilerin İşten Çıkarılmalarında İhbar ve Kıdem Tazminatları Dışında İsteyebilecekleri Tazminatlara İlişkin Sorunlar”, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, Sayı: 14, Mayıs 2007, 485 - 496, s. 487.
472Çelik, Tazminatlara İlişkin Sorunlar, s. 488; Mollamahmutoğlu, s. 698.
473Başer, s. 132; Çelik, Tazminatlara İlişkin Sorunlar, s. 488; Mollamahmutoğlu, s. 698; Çil, Şahin, “Sendikal Tazminata Dair Karar İncelemesi, Legal İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi”, S. 6, 2005, 665-668, s. 672; Ergüneş, s. 97; Aksi yönde görüş için bkz: Süzek, İş Hukuku, s. 544 vd. ;
Çelik, s. 205- 206.
474Süzek, İş Hukuku, s. 544 vd. ; Bakırcı, Kadriye, İş Güvencesi Kapsamındaki İşçilerin Doğrudan Tazminat Talep Hakları ve Kötüniyet veya Sendikal Tazminat ile Ayrımcılık Tazminatı İlişkisi, Sicil İş Hukuku Dergisi, C. 1, Sayı: 2, 2006, 114-121, s. 119; Başbuğ, Toplu İş İlişkileri, s. 74; Sur,
Toplu İlişkiler, s. 62; Demir, İş Hukuku, s. 518. 137
bu iki tazminatın beraber uygulanamaması hukukun genel ilkelerine uygun olup aksi işverenin aleyhine, mantık ve hakkaniyete aykırı olacaktır475.
Bu konuda Yargıtay ilk görüşte olduğu gibi dar yorum yapmak sureti ile sendikal tazminatın şartları varsa kötü niyet tazminatı için dava açılamayacağını belirmiştir. Buna paralel olarak bir kararında476 sendikal nedenle kötüniyet tazminatı talep edilemeyeceğini bu nedenle talep edilen kötüniyet tazminatı talebinin reddedilmesi gerektiğini belirtmiştir.
Şartları oluşması halinde, işçinin sadece sendikal tazminatı talep edebileceğini benimseyen görüşe göre; bu iki tazminat türünün ispat açısından doğurduğu sonuçlar farklı olduğundan yani ispat yükü açısından farklılık oluşturmaktadır. Bu durumda hangi tazminatı talep edeceği konusunda işçiye tercih hakkı sağlanması ispat yüklerinin çatışmasına neden olacak ve kanunda belirlenen ispat yüküne dair kuralları zorlayacaktır477.
Aynı görüşün başka bir gerekçesine göre ise kötüniyet tazminatının düzenlenmiş olduğu hükmün önceki halinde “işçinin sendikaya üye olması” ifadesine yer verilmişken, yeni düzenlemede bu ifadeye yer verilmediğinden bu şekilde yasakoyucu sendikal nedenleri kötüniyet tazminatı kapsamında düzenlemek istememiştir478.
Bu şekilde emredici bir hüküm bulunmamasına rağmen, işçinin tercih hakkını sınırlandırarak sendikal tazminat talep edebilmesini zorunlu kılmak, işçinin aleyhine bir durum oluşturacaktır. Bu durum kanaatimizce İş Kanun’un amacına aykırı olup ve iş hukukunun genel ilkeleri ile bağdaşmayan bir durumdur.
İşçinin tercih hakkını kısıtlamak özellikle kötüniyet tazminatında esas alınan sürelerin, toplu iş sözleşmesiyle değiştirildiği hallerde önem taşımaktadır. Toplu iş 475Sur, Toplu İlişkiler, s. 62; Süzek, İş Hukuku, s. 544 vd.
476Y7HD (Kapatılan), 19.09.2016 t. ve 2015/35747 E. - 2016/14316 K. sy. ilamı,Y9HD, 24.11.2016 t. ve 2016/34972 E. - 2016/20883 K. sy. ilamı, Bkz: “Davacının iş akdinin sendikal nedenle feshedilmesi olasılığında ise, bu durum sendikal tazminat talepli bir davanın konusu olacağından kötüniyet tazminatında gerekçe olarak kabul edilemez. Davacı, iş akdinin feshini davalı işverenin kötüniyetle gerçekleştirildiğini ispat edemediğinden kötüniyet tazminatı talebinin reddi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi hatalıdır.” Erişim:
https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/pf/sorgula.xhtml ET: 25.04.2019.
477Çelik, Tazminatlara İlişkin Sorunlar, s. 488; Terzioğlu, İş Güvencesi, s. 170. 478Mollamahmutoğlu, İş Hukuku, Ankara 2008, s. 698.
138
sözleşmesi ile kötüniyet tazminatına esas sürelerin arttırılması halinde işçinin kötüniyet tazminatını talep etmesi onun lehinedir. Bu durum da İş Hukukunun işçiyi koruma ilkesine daha uygundur. Kötüniyet tazminatına dair sürelerin toplu iş sözleşmesi ile arttırılması halinde işçinin tercih hakkının olmaması onun aleyhine olacağından bu hususta aksi yöndeki görüşün savunduğu düşünce, sendikal tazminata ilişkin düzenlemenin esnek olduğu ve somut olayın durumuna göre tazminat miktarı açısından alt sınırdan uzaklaşılarak bunun üzerinde de tazminata karar verilebileceğidir479.
Burada önemle belirtmek gerekir ki Yargıtay uygulamasında480 yukarıda belirtilenin aksine sendikal tazminata genellikle en alt sınırdan hükmetme yönünde bir eğilim mevcuttur. Yargıtay bu yöndeki uygulaması ile bu konuda yerel mahkemelerin takdir hakkını sınırlandırmaktadır. Bu görüş doğrultusunda işçi sendikal tazminat talep edebilecekken tercih hakkını kötüniyet tazminatını talep etme yönünde kullanmışsa artık işçiye STİSK m. 25. uygulanamayacak olup bu durumda İK m. 17. hükümlerinin uygulanması gerekmektedir481.
Sendikal tazminat ile kötüniyet tazminatı arasında birçok fark bulunmaktadır. Bunlardan biri de tazminatın miktarıdır. Sendikal tazminat işçinin bir yıllık ücretinden az olamaz, kötüniyet tazminatı ise ihbar önellerinin üç katı tutarındadır. Bu durumda Usul Hukukundaki taleple bağlılık ilkesi gereğince işçi sendikal tazminat talep edebileceği bir olayda sendikal tazminat yerine kötüniyet tazminatı istemişse mahkemece meblağ açısından taleple bağlı kalınacaktır. Yani dava konusu olayda mahkemece sendikal nedenle feshin var olduğu tespit edilse dahi talepten fazlasına hükmedilemeyecektir482.
479Çelik, Tazminatlara İlişkin Sorunlar, s. 488; Başer, s. 133, Şahlanan, Hukuk Dizisi 3, s. 47;
Baskan, s. 175.
480Y22HD, 09.10.2018 t. ve 2018/11780 E. - 2018/21575 K. s. ilamı, Bkz: “ … sendikal
tazminat miktarını takdir ederken alt sınırdan ayrılmayı gerektirir herhangi bir husus bulunmamasına rağmen …” Y9HD, 10.09.2018 t. ve 2018/6655 E. - 2018/15317 K. sy. ilamı, Bkz:
“Bu tür bir düzenlemede işçinin kıdeminin 5 yılın üzerinde olması dışında alt sınırdan uzaklaşmayı
gerektiren başka bir neden olmadığı halde, alt sınırdan tazminatın hüküm altına alınması dairemizin istikrar kazanan uygulamasıdır. Toplu işçi çıkarılması dikkate alındığında alt sınırdan uzaklaşılmasını gerektiren bir neden somut uyuşmazlıkta bulunmamaktadır.”, Y9HD, 14.05.2018 t. ve 2018/2275 E. - 2018/10559 K. sy. ilamı
481Süzek, İş Hukuku, s. 544 vd.
482Günay, Şerh, s. 776; Öztürk, Sendikal Tazminat, s. 112. 139
Kötüniyet tazminatını doğuran nedenler, geçersiz fesih sebepleri emsal alınarak somut olay karşısında uygulama tarafından belirlenecektir. Nitekim sendikal tazminata sebep olan durumlar da hem geçersiz hem de kötüniyetli fesih nedeni olmaktadır. Bu nedenle, sendikal tazminat nedenleri kötüniyet kapsamından çıkarılamaz483.
İşçi kötüniyet tazminatına hükmedilmesini istemişse artık daha sonra aynı nedenle sendikal tazminata hükmedilmesini isteyememektir. Bu durumda sendikal tazminata ilişkin Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümleri değil kötüniyet tazminatına ilişkin İş Kanunu hükümleri uygulanacaktır484.