Ayrımcılık tazminatı, işverence eşit davranma yükümlülüğüne aykırı davranılması halinde işçiye verilecek özel bir tazminat türüdür. Eşit davranma borcu Anayasamızın 10. maddesiyle 4857 sayılı İK’ nun 5. maddesinde öngörülmüştür. İşverence, haklı sebepler olmaksızın işçiler arasında farklılık oluşturulmaması, haksız olarak bazı işçilere ayrımcı yaklaşımda bulunulmaması eşit davranma borcu olarak tanımlanabilir. Eşit davranma borcunun içine aynı zamanda işverenin işçilere karşı keyfi olarak farklı davranmaması; haklı sebepler bulunduğu takdirde eşitler arasında dengeleyici olmak adına farklı davranması da girmektedir485.
Eşit işlem yapma borcu İK m. 5 ve devamında düzenlenmiş olup madde metni şu şekildedir:“ İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî
inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.
İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.
İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında
483Bakırcı, s. 118; Başer, s. 133.
484Süzek, İş Hukuku, s. 544 vd. ; Süzek, Fesih Hakkı, s. 181.
485Süzek, İş Hukuku, s. 450 vd. ; Yıldız, Gaye Burcu, İşverenin Eşit İşlem Yapma Borcu, Ankara 2008, s. 65; Karagöz, Veli, “İş Hukukunda Ayrımcılık Tazminatı”, Erzincan Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi, S. 1, 2012, 58-76, s. 58.
140
ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.
Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.
İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.
İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.
20 nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.”
Söz konusu maddede eşit işlem yapma yükümlülüğüne dair örnekseme yoluyla çerçeve bir hüküm çizilmiş ve aykırılığın yaptırımı öngörülmüştür. Buna göre eşit işlem borcuna aykırı davranan işveren işçinin dört aya kadar ücreti tutarındaki tazminatı ve diğer yoksun kaldığı haklarını isteyebilecektir486.
Söz konusu madde metninde “iş ilişkisinde veya sona ermesinde” denildiğinden iş ilişkisinin kurulduğu anda eşit davranma yükümlülüğüne aykırı davranılması durumunda ayrımcılık tazminatı söz konusu olmayacaktır. İş sözleşmesi kurulurken eşit işlem borcuna aykırı davranan işverene karşı genel hükümler çerçevesinde tazminat davası açılması yönünden herhangi bir hukuki engel yoktur487.
İş Kanunu’nun 5. maddesinde iş sözleşmesinin devamı süresince ve sona ermesi halinde ayrımcılık yasağının ihlali durumunda işçinin almakta olduğu ücretin dört aya kadar tutarında ayrımcılık tazminatı talep edilebileceği hükme bağlanmıştır. Söz konusu hüküm uyarınca iş sözleşmesinin devamı ve sona ermesi halleri düzenlendiğinden işçinin işe alınırken ayrımcılığa maruz kalması halinde bu 486Sümer, İş Hukuku, s. 91-92; Akyiğit, İş Hukuku, s. 247 vd. ; Süzek, İş Hukuku, s. 414.
487Karagöz, s. 63; Akyiğit, İş Hukuku, s. 246 -247 vd. 141
tazminatı talep edemeyeceği açıktır. Bu durumda şartları oluştuğu takdirde genel hükümlere göre sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluk kapsamında talepte bulunulabilir488.
Ayrımcılık tazminatı hesaplanırken işçinin çıplak ücreti temel alınarak hesaplama yapılır. Giydirilmiş ücrete dahil olarak kabul edilen ücret ekleri yani ikramiye, prim ve paraya ilişkin sosyal haklar buna dahil değildir. Ayrımcılık tazminatının miktarı hukuka aykırılığın derecesi, işçinin kıdemi, işyerindeki pozisyonu ve diğer şartlar birlikte değerlendirilerek belirlenecektir. Ayrımcılık tazminatı klasik anlamda bir tazminat niteliği taşımayıp zarar şartı oluşmasa da şartları mevcutsa hakim tarafından hükmedilecektir489.
Sendikal tazminat işverenin işçiye karşı sendikal nedenlerle diğer işçilerden farklı davranmasının bir sonucudur. Başka bir deyişle işverenin işçiler arasında ayrım yapmasının temelinde sendikal nedenler yatmaktadır. Bu nedenle sendikal tazminat ile ayrımcılık tazminatının sınırlarının iyi belirlenmesi gerekmektedir.
Bu maksatla İş Kanunu’nun 5. maddesinde “2821 sayılı Sendikalar
Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır” hükmüne yer verilmiştir. STİSK m.
81. Hükmü nedeni ile İş Kanununda yer verilen bu atıf Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’na yapılmış sayılmaktadır. Bu nedenle sendikal nedenle iş sözleşmesinin feshinde, ayrımcılık tazminatına hükmedilemeyeceği, bu durumda sendikal tazminat hükümlerinin tatbik edileceği net bir şekilde ortaya koyulmuştur.
Görüldüğü üzere AYM’nin iptal kararından önce mevcut olan kötüniyet- sendikal tazminat arasındaki kanuni boşluk ayrımcılık tazminatı ile sendikal tazminat arasında söz konusu olmamıştır. Böylece işverenin tek davranışı nedeniyle, bu iki tazminatın yarışması engellenmiş, sendikal nedenin varlığı halinde sendikal tazminatın uygulanacağı özellikle belirtilerek her iki tazminatın beraber uygulanmasına engel olunmuştur490.
Sendikal tazminat ve ayrımcılık tazminatı birlikte talep edilemez. Kanunda yer alan hükümle bu talebin önüne açık ve net olarak engellenmiştir. Daha açık bir ifade 488Eyrenci/Taşkent/Ulucan, Türk Milli Komitesi, s. 145; Süzek, İş Hukuku, s. 465; Doğan, Sevil, “Türk İş Hukukunda Eşitlik İlkesinin Anlamı”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, C. 3, S. 9, 2012, 177-207, s. 200-201.
489Eyrenci/Taşkent/Ulucan, Türk Milli Komitesi, s. 145; Süzek, İş Hukuku, s. 465. 490Çelik, Tazminatlar, s. 490; Başer, s. 134.
142
ile işçi lehine sendikal tazminata hükmedilmişse işçi sendikal tazminatla birlikte ayrımcılık tazminatı da isteyemeyecektir491.